手机游戏、网页游戏等新兴平台上的游戏越来越多的陷入抄袭，或者说“高仿”的困境中。因为游戏的周期越来越短，为了赚取“短平快”的收入，“模仿借鉴”就成了创收捷径。为了应对这种情况，盛大游戏甚至一次性批量发出200封维权公函，打包进行维权。而暴雪与网易在上海一中院起诉游易网络侵犯著作权及不正当竞争，两个案子双双胜诉。
无论是对于抄袭者还是维权者，通过法律来主张权利都不是一条坦途，需要注意以及避免的问题不在少数，这里就通过案例实践及相关的法律规定来解释一二，对网络游戏抄袭的法律问题进行一些梳理。
一、案例
（1）暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案，(2014)沪一中民五(知)初字第23号
案件中，原告暴雪娱乐公司对大量证据进行了公证，选取了五个方面希望证明被告侵权：
炉石标识；
游戏界面；
卡牌牌面设计；
卡牌和套牌的组合；
视频和动画特效。
没有例外法院认为这五个方面都可以作为著作权来加以保护，但是被告的行为是否侵权就是另一个问题了。
对于炉石标志，法院认定“两者在线条、色彩组成的造型及其美感上没有实质性差异，其在细节上的细微差别，不足以形成不同造型，也不足以为公众带来不同的美感”，因此被告侵权；对于游戏界面，法院认为“著作权法对作品的保护，仅保护思想的表达，而不延及思想本身。
就原告请求保护的“游戏界面”而言，界面的布局属于思想的范畴，应当在著作权的保护范围之内剔除”；对于卡牌牌面设计，法院认为“被控侵权游戏的卡牌牌面设计与原告请求保护的卡牌牌面布局近似，但两者在色彩、图案等元素上均有差异”，因此不构成侵权；对于卡牌和套牌的组合，法院认为“被告在对游戏进行说明时，还是在可能的范围内对个别文字作了替换，考虑到游戏玩法和规则对表达的限制，这种差异已经足以认为两者不构成复制关系”；对于视频和动画特效，法院认为原被告产品的动画无实质性差异，因此构成侵犯复制权。
（2）暴雪娱乐有限公司（BlizzardEntertainment）等诉上海游易网络科技有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷、虚假宣传纠纷、其他不正当竞争纠纷案，(2014)沪一中民五(知)初字第22号
案件中，上海一中院认为：“原告游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。被告并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。”判决根据《反不正当竞争法》中的法律原则，而不是某一条具体规则对抄袭行为进行了界定，认定抄袭构成反不正当竞争，并据此判决原告胜诉。
（3）NEXON HOLDINGS株式会社等诉腾讯科技（深圳）有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案，（2006）一中民初字第8564号
案件中，存在原告证据准备不足的地方，除此以外，对于游戏界面，北京一中院认为界面属于通用表达不享有著作权，或者就是存在少许差异而不构成侵权。对于两款游戏的实际游戏画面不构成相似。对于两款游戏的道具在整体上并不相似，对道具名称也不享有著作权。对于不正当竞争，法院认为两款游戏在名称中仅有一个“堂”字相同，因此不构成不正当竞争。
二、理论
（1）著作权
著作权法中有个理论叫做“思想-表达两分法”，即著作权仅保护作品的“表达”，而不保护作品“思想”。也就是说，创意、概念、想法、构思这样的东西并不为著作权法所保护，著作权法保护的是真正完成的作品。所以，需要尽早将“创意”转化为“表达”。
对于判断软件作品是否侵权，法院通常会按照“实质性相似+接触”这个标准进行判断，即构成软件著作权侵权，需要两款作品存在实质性的相似，并且在后作品存在接触到在先作品的可能性（只要存在可能性即可）。法院认定作品抄袭，需要在后作品与在先作品存在实质性的相似，从判例在对这个标准的运用来看，只要对界面、画面稍作修改就可以算是不存在实质性相似，比如界面的位置变换、调换配色、改变名称都可以规避实质性相似这个标准。而“接触”这个判断标准运用起来就复杂的多，需要从软件开发之初就规避“接触”的可能性，这里就不赘言了。
也可以借鉴一下美国近期的有关游戏侵犯著作权案例。在2012年新泽西州地区法院所审理的“俄罗斯方块案”（Civil Action No. 09-6115）中，法院认为构成《俄罗斯方块》版权的并不是那些被奉为经典的游戏规则或机制，而是另一些“独特的表现”，比如游戏中对落点的提示、游戏场景的长宽为20×10等细节。
在2012年美国华盛顿州西区法院所审理的“Spry Fox 诉LOLApps案”（C12-147RAJ）中，法官先是客观地对比了两款游戏中受版权保护的元素，再以两部作品的“整体概念与感觉”是否雷同为标准进行比较，最终法院参考了第三方博客中认为Yeti Town模仿了Triple Town的观点，裁定两者的“整体和概念和感觉”构成“大量雷同”。这些判断方法在未来也可能会为中国的法院所使用，需要有所准备。
（2）不正当竞争
因为侵害著作权纠纷与不正当纠纷法院通常会合并审理。提起不正当竞争之诉通常会依据《反不正当竞争法》第五条的规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”或者是使用一些原则性的规定。
在使用《反不正当竞争法》第五条时，需要首先证明自己的商品是知名商品，这就增加了一重的举证责任，也可以想见被告必然会提出证据来证明该商品并不如原告所称的那么知名。而且原告还需要证明两款游戏相似到足够造成混淆，这些都是极为主观的判断标准，需要律师结合实际情况进行判断。
三、措施
仅从法律上讲，游戏抄袭大致上可以分为几类：
游戏规则
角色、图片、音效等游戏元素
源代码侵权
（1）抄袭方
在现行司法实践中，对其他游戏规则的“借鉴”是最为安全的，比如无数游戏模仿《暗黑破坏神》，暴雪娱乐也因此被奉为ARPG游戏的开山鼻祖。但是对规则的“借鉴”也需要注意避免落入文字著作权的保护范围。
对其他游戏中角色、图片、音效等游戏元素的“借鉴”是比较危险的，只要修改的程度不大，构成实质性相似，就很有可能被法院认定是侵犯著作权。因此还请美工、音效们多费些心思，多做一些原创性工作。
抄袭源代码无疑是最为凶险的，只要申请鉴定机构进行同一性鉴定得出相似的鉴定意见，那么法院可能会因此直接判决侵权。而且源代码侵权还可能会构成侵犯商业秘密。
（2）维权方
对于企业维权来说，向运营平台寄送律师函要求侵权游戏下架可能是最为便捷的方法了，但是律师函不等于法院判决，效果不能保证，而且还可能会引来知识产权确认不侵权之诉。企业还应尽早固定证据，通过公证、软件著作权登记或时间戳认证等方式将可能被侵权的作品固定下来，以备不时之需。
企业如果需要通过诉讼进行维权，著作权是首选的途径，因为著作权获得简单，较容易就可以证明自己是权利人。如果被侵权产品具有一定的知名度，可以选择利用《反不正当竞争法》进行维权，证明自己产品的包装、名称被人侵犯，或者通过《反不正当竞争法》中的平等、公平、诚实信用法律原则来进行起诉。
如果是跳槽员工窃取源代码另行开发游戏，企业还可以选择以侵犯商业秘密进行起诉，但商业秘密诉讼会面临诸多难题，比如商业秘密的认定需要具有秘密性、价值性、实用性、保密性，实践中认定存在难度。
当然以上只是民事手段，通过行政途径与刑事途径进行维权在一定情况下也未尝不可。
四、总结
在网络游戏领域推进司法程序是一项严肃的事情，但司法程序漫长，以至于有观点认为“游戏寿命当然也不长。当正义的判决用了一年事件送达时，你看到的只是‘一具冰冷的尸体’”或是“游戏寿命也不短，甚至还有可能因为这游戏上个市，于是他们说不定会拿出足够的钱达成和解”。以上观点显然是失之偏颇，只要企业没有关张，就跑不了赔偿责任。另外，上市进程中遇到这样的诉讼是会影响到股价的，没有股东愿意看到这样的情况。
无论是打算抄袭他人的游戏还是进行维权，中间都少不了有法律的风险。对于抄袭方来说，抄袭来到游戏可能会被下架或者因此影响到公司的声誉。对于维权方，则可能会对诉讼进程漫长的风险，而且法院所判决的赔偿往往会与心里预期存在差距。所以无论是打算抄袭还是维权，都应早作准备。