去年9月份宣布的微软并购诺基亚手机业务的交易，至今仍迟迟没有交割。其唯一原因是，该交易目前未获得中国商务部反垄断审查的批准。《反垄断法》是中国少有的几个具有域外法权的法律，这使得中国政府可以审查或者调查发生在中国境外的并购或者垄断协议行为。从公开披露的消息来看，目前该案目前正处于商务部审查的第三阶段，截止日期大致是4月上旬。
这宗于去年9月3日公布的交易的主要内容是：微软以72亿美元收购诺基亚手机业务，其中50亿美元用于收购设备及服务，22亿美元用于获得诺基亚十年专利许可。根据不完全的统计，诺基亚拥有与智能手机通信相关的标准必要专利1713件，非标准必要专利5647件。另外，诺基亚已经在中国注册了10件涉及短信、近距离通信、视频等领域的核心专利。诺基亚在此次交易中未将其专利转让给微软，而是采取了专利使用授权的方式，这让不少中国手机厂商对交易后仍然独立存在的诺基亚，在未来成为“专利流氓”的可能性，而感到忧心忡忡。
中国企业的担心不是没有道理，诺基亚近几年利用专利进攻令人侧目。仅在去年，它就针对HTC、优派和RIM等厂商发起了诉讼。除此之外，诺基亚已经把它的部分专利出让给16家所谓的“PatentTroll(一般指没有实体经营而以专利诉讼作为商业模式的专利投机人)”，使其间接攻击竞争对手。
此外，并购后的微软也令人担心，由于Android系统中使用到了一些的微软所持有的专利技术，所以手机公司需要从微软处获得授权。此前，三星、LG和HTC等大型手机厂商已经与微软达成专利授权协议，向微软支付专利使用费。为了使得自己的产品更有竞争力，微软也可能提高专利许可费。
3月3日，中国反垄断主管机关针对微软收购诺基亚案件的审查，举行了一场研讨会，参加者包括中国本土一众手机业内企业，以及相关专家和行业协会。中国手机产业链中的相关与会者表达了诸多诉求。
那么审查究竟将以何种结果而落幕呢？
首先，交易不会被禁止。禁止一项交易需要较高的举证责任。可口可乐汇源的交易是法律颁布早期的一个特殊例子。无论如何，并购完成之后的微软，在手机操作系统以及手机市场上的份额都是不大的。因此缺乏禁止这个交易足够的法律基础。
其次，交易应该会被附条件，而且大致应当包括下列方面：
1.微软针对Android专利的许可费应当遵循公平、合理和非歧视的原则(FRAND)，对禁令使用应当谨慎；
2. 微软不得以干预手机企业自由选择移动操作系统的权利，例如要求其放弃安卓，改用windows；
3. 诺基亚应当按照(FRAND原则对所拥有的标准必要专利进行许可；
4. 如果诺基亚将自己的标准必要专利转让给其他企业，应当确保该企业按照上述原则对受让专利进行许可。
但是，更为极端的条件，我猜想，应该是要求微软和诺基亚不得提高目前的许可费，除非得到商务部的许可。但是这样的条件过于激进，将知识产权法和反垄断法的矛盾推到了极致，因此，如果附加任何的数量限制的条款，从法理上而言，应当同时附带一定的期限，期限到期后，如果对竞争没有影响，则可以取消。
对中国企业来讲，通过政府的帮助和干预而获得的宁静只能是短期的，提高创新能力从而变得强大才是王道。
作者是高朋律师事务所高级合伙人，中国执业律师，英国牛津大学法学硕士，从业领域是WTO和国际贸易法，反垄断法、一般公司业务。文章仅是个人观点，不代表事务所和客户的观点。