文/第一财经日报 郭丽琴
商务部新闻发言人沈丹阳在9月2日的发布会上表示，因有举报称滴滴优步（Uber）中国合并未依法申报，商务部正在依法对该案进行调查。
自8月1日滴滴收购优步中国的消息正式宣布后，这已是商务部一个月内第三次回应滴滴优步合并案，实属罕见，其他两次分别为8月2日、8月17日。截至目前，商务部反垄断局已经两次约谈滴滴，要求其说明交易情况、未申报的原因，提交有关文件、资料，有关部门和企业座谈，了解网约车运营模式和相关市场竞争状况等。
这三次回应的措辞逐渐递进，也显示出微妙的区别。这凸显了滴滴优步不同于以往其他互联网合并案的特质，由于案件本身的重要性，不论商务部是否主动调查、最终通过与否，滴滴优步合并案，都将是风向标似的案例，后续影响无法估量。
一位曾在国务院反垄断委员会任职的业内人士对《第一财经日报》记者指出，从商务部目前表态来看，虽然已开始对滴滴优步进行依法调查并约谈，但尚不能确定其是否会正式立案调查，“约谈是了解情况，一般来说不允许透露相关细节，只有结案之后才会公布。”
国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔曾经是中国《反垄断法》起草小组成员。她呼吁政府应该进一步提高执法的透明度，对于滴滴优步这样对广大消费者影响深远的案件后续进展，应该给予披露。
VIE不应成为反垄断调查的阻力
在这一个多月来，各方人士对于商务部是否该介入调查，以及可能遇到的技术性问题进行了探讨。如滴滴在8月初回应，目前滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。但值得注意的是，两家公司均未公布营业额的大致财务数据区间及计算方法。这两家均为非上市公司，没有公开的数据可以得知营业额和利润状况到底如何。
2008年发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》显示，若参与集中所有经营者上一年度在中国境内营业额合计超过20亿元人民币，并且至少两者在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，需要进行反垄断申报。或者参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，亦需要进行申报。
但营业额本身并非那么重要，因为即便没有达到营业额申报要求，商务部也可以介入调查。
而在《第一财经日报》记者采访的数位参与起草中国《反垄断法》的奠基性人士看来，这是明显的垄断行为，商务部应该主动介入调查，并给公众一个交代。
《第一财经日报》在8月初的报道中曾指出，五位接近商务部反垄断申报业务的知名核心律师对本报记者表示，在过去的经历中，所有收购方或合并方涉及到VIE结构的并购案中，商务部都不予受理，这几乎是一个心照不宣的行业“潜”规则。
王晓晔对《第一财经日报》记者表示，网约车与消费者关系密切，如果两家合并，市场份额太大，涨价动机明显，商务部反垄断局就应禁止。
“至于说营业额该如何算、是不是VIE结构，这不重要，也不能将此作为不调查的理由。”她说，“简单地说，就是我们为什么要搞经营者集中？就是怕消费者没选择，然后就涨价。”
而对创新经济领域应持谨慎执法的观点，王晓晔认为“经营者集中控制”就是一种预防性措施，这个案例，结果看得很清楚，明明知道合并了要垄断，为什么不禁止?
坚石律师事务所管理合伙人周照峰也担心，如果并购环节都未能防止垄断发生，一旦进入到价格垄断环节，不仅需要大量证据，对社会和消费者损害也已经造成，并不利于社会公平竞争环境。
反垄断调查应公开透明
王晓晔还建议，政府应该进一步提高执法的透明度，对于滴滴优步合并这样对广大消费者影响深远的案件后续进展，应该给予披露。即便经过调查决定通过，也需要给公众一个交代。
在此之前，几乎所有涉及VIE结构的互联网公司合并，即便经历过商务部门发布会上的一两次回应，但最终都成功了。公众都无法了解企业是否申报过，商务部是否曾经立案调查，又或者是否根本就没有受理。
一位深刻了解反垄断调查运作机构的业内核心人士注意到，现在很多看上去是公司的合并，但背后的资本力量发挥了巨大作用。滴滴和优步中国若成功合并，将成为第一家由百度、阿里、腾讯（俗称BAT，中国最大的三家互联网公司）共同持股的公司。
在《第一财经日报》记者采访的众多专家看来，该案例的技术分析十分清晰明了。因此，也是一块试金石。
国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学副校长时建中是中国《反垄断法》起草组成员。他说，互联网市场垄断已见端倪亟须规制，竞争是市场经济的灵魂和内在要求，互联网行业作为市场经济的重要组成部分概莫能外。换言之，互联网行业不能成为法外之地。
他指出，互联网企业依靠技术创新和用户规模，容易实现较高的用户黏性，形成高度集中的市场竞争格局。中国互联网已经进入百度、腾讯和阿里巴巴三足鼎立的时代。在中文搜索领域，百度全球最大，占据80%以上中国搜索市场份额；在即时通讯领域，腾讯则占据90%以上的市场份额；阿里巴巴占据中国电商市场的80%以上。根据《反垄断法》规定，可以推定百度、腾讯和阿里巴巴都具有市场支配地位。
根据第三方数据研究机构中国IT研究中心(CNIT-Research)发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》，今年一季度，专车市场内滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首，优步和易到用车分别以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、优步中国合并后，将占据93.1%的市场份额。
如果着眼未来，这个市场的规模和潜力更是不容小觑。全球经济和金融分析机构IHS环球通视(IHSGlobalInsight)首席分析师卡森(JeremyCarlson)发给本报记者的分析称，中国已经成为约车服务的最大市场，这会使滴滴置身于下一代网约车领域革命：移动服务和无人驾驶。这个趋势将会在2025年之前出现，并在2035年之前成为交通领域的主要驱动力。2035年，中国将拥有最大的移动无人驾驶服务行业，预计有200万辆在运车，每辆车都会在4~5年的使用周期内创造高额收益。
技术问题复杂？
这一个月中，滴滴优步合并，还引发了业内对于相关市场划分、控制权，以及主动管辖权等技术问题的探讨。一些人认为，技术的复杂性也导致了该案件调查起来有难度。但经过王晓晔的仔细分析，滴滴优步所涉及的技术问题，其实都并非像想象的那样复杂。
在相关市场划分上，有人认为网约车可能涉及多个细分市场，比如网约车平台与出租车调度服务、全国性市场和区域市场、高端专车市场，以及大众出行服务市场等。
对此，包括王晓晔在内的多位专家认为，网约车市场就是一个单独的相关市场，因为和地铁、普通出租车等交通工具相比，这不具有替代性，而且主要集中在北上广深这样的大城市。
“这就像奔驰和QQ，一个是高端车，一个是低端车，是属于一个市场吗？”一位不愿透露姓名的业内人士对本报记者做了类比，如果你能够用网约车更方便快捷，打车还更便宜，你就不会考虑到路边打车等其他方式，因此这两个市场不具有可替代性。
王晓晔则举例说，网约车领域就是可以做到精准垄断的。比如，自己从北京城区的家到公共交通较少普及的北京近郊开会，打车和公交都不方便，但这一块区域往往是网约车需求集中的领域。在这种路线上，网约车的服务就是非有不可的。
事实上，相关市场划分这个问题上，垄断者辩论的理由一直都是类似的。在被创业者奉为圣经的彼得·蒂尔(PeterThiel)撰写的《从0到1》中就指出，垄断者通过把他们的市场描述成若干大市场的并集来伪装他们的垄断性。换言之，垄断者一般倾向于把相关市场划分得更大一些。
但是，王晓晔认为，目前互联网领域的并购案，还暴露出了《反垄断法》关于经营者集中定义中控制权的一个漏洞。
所谓经营者集中，是指经营者之间合并，或者取得其他经营者的控制权、影响力。判断是否经营者集中，主要看控制权。而如何确定控制权，则要看持股权，比如50%以上肯定是控股权。如果两个很大企业之间，其中一方只取得了另一方5%的股份，肯定不会涉及经营者集中，因为控制权有限。但其他比例(比如35%)如何判断，目前并没有相关的规定。
王晓晔举例说，比如德国就规定，如果一方企业股权很分散，持股方达到了25%，就认为是并购，也认为是经营者集中；如果不到25%，就不是集中，肯定就没有控股权。但目前，我们并没有规定，“在立法时，我曾建议参照《公司法》的30%来确定，但当时有人反对。”