在“个人”使用童模情形中，双方从法律性质上来讲并非劳动关系，而是劳务关系，“个人”给童模支付劳务报酬。按照劳动关系和劳务关系来区分童模是不是童工，在《未成年人保护法》中存在问题。
Photo by Ben Wicks on Unsplash，本文来自微信公众号：底层设计师（ID：Bottom-upDesigner），作者：廖锐，劳达laboroot高级合伙人、律师
摘要
童工的法律分析
我国对招用不满十六周岁的未成年人采取的严格的行政许可制度，即使是文艺、体育和特种工艺单位，也需要严格履行法定程序。
童模是童工么？
童模从事拍摄是不是使用童工的关键，在于用人单位是“使用”还是“招用”。
童模的拍照收入属于父母么？
童模的拍摄收入父母可以随便花吗？
网上报道有的童模一年收入能够买一套房，如果买的这套房是在父母名下，会导致什么法律后果？
正文
近年来，我国童装产业的高速发展带火了“童模经济”。根据网上有关数据显示，国内童装市场规模总体呈现增长势头，2017年市场规模已达1796亿元，2018年至2020年，我国童装行业预计复合增长率维持在14%左右，2020年市场规模将达到2679亿元。
发展空间广阔的童装市场，带动童模市场不断扩大，吸引越来越多的父母带着儿童步入童模市场。童模一般指儿童模特，年龄范围一般都在几岁到十几岁之间。之前发生的童模挨踢事件，引发人们对童模问题的热议。
本文主要从童工的法律分析、童模是不是童工、童模的拍摄收入是否属于父母几个方面展开论述。
童工的法律分析
招用童工是一种严重的违法行为。关于禁止使用童工法律规定主要体现在我国《劳动法》、《未成年人保护法》和《禁止使用童工规定》等法律法规当中。
《禁止使用童工规定》第2条规定：“国家机关、社会团体 、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满十六周岁的未成年人（招用不满十六周岁的未成年人，以下统称使用童工）。”
第13条规定：“文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满十六周岁的专业文艺工作者、运动员。”
《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”
《未成年人保护法》第38条规定：“任何组织或者个人不得招用未满十六周岁的未成年人，国家另有规定的除外。”
归纳总结有关使用童工的规定主要有以下四点：
1、童工的年龄认定标准：未满十六周岁，即只要是招用不满十六周岁的未成年人，就是使用童工。
2、使用童工的主体范围：用人单位和个人。
《禁止使用童工规定》明确列举了招用童工的主体范围，即“用人单位”：国家机关、社会团体 、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户，这也和《劳动法》规定的“用人单位”的范围是一致的。值得注意的是，《未成年人保护法》将招用童工的主体扩大到了“任何组织和个人”。
3、使用童工的法律关系不仅限于劳动关系，还存在于劳务关系之中。
在《劳动法》中，用人单位招用童工属于劳动关系，因为劳动关系的主体是特定的，即一方是用人单位，另外一方是劳动者。因此，《劳动法》禁止用人单位与不满十六周岁的未成年人建立劳动关系来禁止用人单位使用童工。
但在《未成年人保护法》中，将使用童工的主体扩大到个人，个人与劳动者是不能成立劳动关系的。因此，《未成年人保护法》所谓的个人使用童工，主要体现在个人雇佣关系，即劳务关系。
根据上述规定，无论是劳动关系，还是劳务关系，招用不满十六周岁的未成年人的，都可以构成使用童工。
4、特殊用人单位可以招用不满十六周岁的未成年人。
即文艺、体育和特种工艺单位，因特殊需要可以招用不满十六周岁的文艺工作者、运动员和艺徒，并且必须满足三个条件：一是依照国家有关规定；二是履行审批手续；三是保障未满十六周岁的未成年人接受义务教育的权利。
而第二条的“履行审批手续”，属于行政许可事项，需要用人单位持证明本单位资质的法律文书或营业执照，招收简章及申请报告等材料，向劳动行政部门申报，经批准后，方可组织招收。
在用人单位招收到不满十六周岁的未成年人之后，还要持不满十六周岁的未成年人的审批登记表、户口、体检表、受教育情况证明等材料，到劳动行政部门为其办理登记，劳动行政部门往往会给予发放相应的《未成年人从业许可证》。
由此可见，我国对招用不满十六周岁的未成年人采取的严格的行政许可制度，即使是文艺、体育和特种工艺单位，也需要严格履行法定程序。
童模是童工么？
那么使用童模是不是使用童工呢？在回答这个问题之前，笔者先分析两种观点：
第一种观点是：童模属于文艺工作者，所以按照《劳动法》“文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人”这一法律规定，故童模不是童工。
这种观点存在两个疑问：
一是童模是文艺工作者吗？根据《湖北省文艺、体育和特种工艺单位特招未满16周岁未成年人审批管理办法》第3条规定“本办法所称文艺工作者是指专门从事表演艺术工作的人员；运动员是指专门从事某项体育运行训练和参加比赛的人员；艺徒的指的杂技、戏曲以及工艺美术等领域从师学艺的人员”。
由此可见，从事商业拍摄的童模和专门从事表演艺术是完全两个概念，不能将从事商业拍摄的童模认定为文艺工作者。
二是即便认为童模是文艺工作者，也不符合招用未成年人的法定程序。招用未满十六周岁的文艺工作者、运动员和艺徒，用人单位是需要获得行政许可，并办理未成年人从业证书的。
这样的审批手续有哪个聘请童模拍摄的商家履行过？因为从目前的童模拍摄情况来看，基本没有商家符合《劳动法》关于文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人用人单位主体资格的规定，从这一点来看，童模也并非是文艺工作者。
第二种观点是：童模和商家在法律上属平等地位，无隶属性，只是领取一定的劳务报酬，故童模不是童工。
这个观点流传于网络。童模事件发生后，杭州市劳动监察支队办公室称：“这是合法的，因童模不叫未成年人用工，童模和商家在法律上属平等地位，无隶属性，只是领取一定的劳务报酬。”（本文旨在观点讨论，并非评论上述言论，故不去核实言论真伪）
这种观点在《劳动法》和《禁止使用童工规定》内是可以成立的，其观点的实质就是商家和童模并非劳动关系，是双方法律地位平等的劳务关系。
如前所述，《未成年人保护法》明确规定：“任何组织或者个人不得招用未满十六周岁的未成年人”，将使用童工的主体范围扩大到了“个人”。在劳动法律关系中，只有用人单位和劳动者才能建立劳动关系，个人与劳动者是无法建立劳动关系的。
而在“个人”使用童模情形中，双方从法律性质上来讲并非劳动关系，而是劳务关系，“个人”给童模支付劳务报酬。所以，按照劳动关系和劳务关系来区分童模是不是童工，在《未成年人保护法》中存在问题。
笔者认为，童模从事拍摄是不是使用童工的关键，在于用人单位是“使用”还是“招用”。《劳动法》、《未成年人保护法》和《禁止使用童工规定》在界定使用童工的时候，都使用了“招用”两个字。
关于“招用”的含义，根据《百度词条》解释：“招用是指招收使用”，而《新华字典》对“招”的解释是“用公开的方式使人来”。因此，招用注重的公开招收使用。而关于“使用”的含义，《百度词条》解释为：“使用”是指使人员、器物、资金等为某种目的的服务。”
由此可见，招用未满十六周岁的未成年人，既有招收的行为，还有使用的行为。但是，使用未满十六周岁的未成年人，仅仅只有使用的行为。
具体来说，如果商家（包括用人单位和个人）招用童模的话，可能就构成使用童工；如果商家只是“使用”童模的话，就不构成使用童工。
理解了上述概念，就不难理解童模经纪人的推荐行为。随着童模的名气越来越大，童模经纪人也越来越多。童模经纪人介绍童模的行为是否合法，也是随之而来的疑问。
根据《禁止使用童工规定》第七条规定：“单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业的，由劳动保障行政部门按照每介绍一人处5000元罚款的标准给予处罚；职业中介机构为不满16周岁的未成年人介绍就业的，并由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证。”
童模经纪人一般是给商家推荐比较适合的童模，从中争取劳务报酬，商家选择满意的童模，确定是否使用。这和介绍童模就业是完全两个概念，故童模经纪人的行为并不违法。
童模的拍摄收入属于父母么？
我国《民法总则》第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”
从以上规定来看，不满八周岁的儿童因为认知能力和辨别能力不足，在很大程度上还不具备实施民事法律行为的能力，所以需要由父母（法定代理人）来代理实施的。
八周岁以上的儿童，一般是也由父母（法定代理人）来代理实施民事法律行为的，如果要独立实施民事法律行为的，事先应当经过父母同意或者事后经过父母追认，方可具有法律效力。
但是，以下两种情形除外：
纯获利益的民事法律行为，例如给儿童赠送电话手表等赠与行为。
与其年龄、智力相适应的民事法律行为，例如儿童去打酱油、购买橡皮、作业本、小玩具、小食品等交易行为。
结合上述法律规定，童模从事商业拍摄，商家支付劳动报酬，显然远远超出了儿童的认知能力和辨别能力，儿童是不能独立实施的，应当由其父母（法定代理人）代理实施。
《民法总则》第161条第2款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”
因此，儿童模特拍摄这种必须由儿童本人亲自实施的民事法律行为，父母不得代理实施。
童模通过商业拍摄获得的劳动收入，自然归属于童模，因为童模一般为无限制民事行为能力人或者限制民事行为能力人。因此，就由其父母代理童模收取商家支付的劳动报酬。
童模的拍摄收入被父母代为收取，童模自己没有认知和支配能力，那么，童模的拍摄收入父母可以随便花吗？答案要看具体情形。
《民法总则》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。”童模一般都是未成人，所以童模的父母是童模的法定监护人，依法保护童模的财产权利。
为防止未成年人合法财产权益受到侵害，《民法总则》第35条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”
从上述法律规定可以看出，童模的拍摄收入归属于童模所有，童模父母代理童模收取并保存。童模拍摄收入的使用必须是有利于童模利益出发，方合法有效。
例如，网上报道有的童模一年收入能够买一套房，如果买的这套房是在童模名下，是有利于童模利益的；如果买的这套房是在父母名下，那么就是有害于童模利益的，会导致违法的法律后果。
此外，童模在拍摄过程中，如果有父母踢打等“严厉管教”行为的，则会侵犯童模的人身权利。
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