题图来自视觉中国，作者：杨翼飞 （哈佛大学法学博士，北京大学法学经济学双学士，现居美国）
字节跳动抖音国际版TikTok近期遭遇了美国的围追堵截，最后在被直接关停的威胁下被迫选择卖身美国企业。不少网友形容这是一场“抢劫”，并认为创始人兼CEO张一鸣面对压迫缺乏英勇应对的气节，反而“被人卖了还替人家数钱”。
真的是这样么？如果字节跳动选择硬扛，甚至起诉特朗普政府，会发生什么？
美国拿TikTok开刀，依据是什么？
美国为什么能要求字节跳动9月15日之前完成出售或关停其业务？对于被要求出售TikTok的原因，最近发酵很久的张一鸣内部信说得很清楚：
近一年来，我们一直在配合CFIUS（注：美国海外投资委员会）对我们2017年底收购Musical.ly的项目进行的调查。尽管我们一再强调自己是一家私营企业，并且我们愿意采取更多的技术方案来消除顾虑，但CFIUS还是认定字节跳动必须出售TikTok美国业务。
可见，直接导致围绕TikTok卖身一系列事件的是CFIUS，这个神秘而有权力的美国政府机构。
美国海外投资委员会依据上世纪八十年代修订后的《1950年国防生产法案》设立，是一个联邦级别的跨部门委员会，职能为审查一切外国对美国投资，判断其是否损害美国国家安全。委员会主席由财政部长担任，成员包括司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长等内阁要员[i]。
在2010到2019这十年中，全世界对美投资共有1,574起交易涉及CFIUS申报，其中810起触发了CFIUS的进一步调查，之中又有240起在调查期间撤回中止交易[ii]。最近三年，针对来自中国内地交易的审查占比20.1%，位列所有国家和地区第一，且几乎接近第二三名日本和加拿大的总合。包括字节跳动在内，接受CFIUS调查最终导致总统亲自否决的交易共有六起，全部与中国有关。
中国企业所递交的审查50%集中在制造业交易，36%来自金融、信息和服务业，10%来自于采矿、公共事业和建造业，剩余约4%集中在批发、贸易、零售和交通产业。
2017年以后，CFIUS的审查愈发趋向严格，频繁以国家安全为由否决蚂蚁金服、中国重汽等多起中国对美投资。2020年初的新规更是规定所有涉及敏感行业、关键技术和个人数据的投资实行强制申报，这实际上阻断了中国对美国科技产业并购的可能性。
TikTok为何会被CFIUS叫停并要求出售
CFIUS可以审查并终止中国对美投资，但是事件中被字节跳动收购的Musical.ly初创于中国，为何最终会触发CFIUS监管并最终导致字节跳动被迫失去整个美国市场？
Musical.ly即国际版抖音TikTok的前身，最初创立并注册在上海。2014年8月首款产品上市，以音乐和短视频结合的方式吸引年轻群体用户，后迅速延伸至北美等市场。2016年5月，Musical.ly已经升至苹果应用商店榜单第一，坐拥7000万次下载量和日均1000万视频发布量。2017年11月，字节跳动斥资10亿美元收购当时已有6000万用户的Musical.ly，其美国运营实体Musical.ly, Inc. 随后并入TikTok进行运营。由于认为交易并未满足CFIUS的申报条件，字节跳动没有进行主动的申报并寻求审查。
值得一提的是，这起交易一开始并未引起CFIUS的关注。2019年10月，美国参议院民主党领袖舒默（Chuck Schumer）和参议员科顿（Tom Cotton）致信美国情报部门，认为Tiktok是“不能忽视的反情报威胁”，并要求调查来自中国的流行app收集用户隐私和敏感数据是否会给美国国家安全带来风险。同时，参议员鲁比奥（Marco Rubio）也要求美国有关部门考量和评估中国政府利用TikTok进行内容审查的指控。
在立法机关的推动下，2019年11月CFIUS正式开启了对TikTok并购案的国家安全审查。尽管并购已经完成整整两年，根据国会授权，CFIUS可以调查未主动申报的交易，并且得出结论后可以回溯性地撤销已经完成的并购。经历将近8个月的审查和非公开谈判后，字节跳动不得不取消交易，为TikTok寻找新的买家并退出美国。
字节跳动为何“秒怂”，而不拿起法律武器自卫？
不是不愿或不能，实是权衡之后的选择。
TikTok有法律依据和资源挑战美国政府的打压，但之所以没有选择像华为当初被制裁而起诉美国政府，更多是基于政治、商业和法律风险的综合考量。在美国，公民和企业起诉政府的案例屡见不鲜，多见于政府基于行政命令对私人的财产、自由和生命进行侵害的事件。法院受理对政府的诉讼后，可以根据宪法、法律和对法律的解释维持或推翻政府的行政命令。
上任以来，特朗普政府已经有多项行政命令被法院审查或叫停，包括2017年穆斯林旅行禁令、2017年美墨边境墙、2018年限制工会权力以及2020年留学生学生签证等事件。
那么，TikTok为何没有就这次撤销交易起诉特朗普政府呢？
首先，由于美国法规规定CFIUS关于禁止交易的决定不受法院二次审查，直接挑战CFIUS做出的决定几无可能胜诉。虽然基于美国特殊的三权分立制度，法院仍然具有对法律的最终司法解释权，但自CFIUS设立三十余年来唯一一起司法案件表明，这并不影响CFIUS决定的终局性。
2014年，具有中国三一集团背景的罗氏公司并购美国俄勒冈州风机项目被CFIUS审查。罗氏公司将CFIUS决定和临时禁止令诉至联邦法院，主张其受宪法保护的财产权利被政府未经正当法律程序剥夺。
法院裁决CFIUS决定本身不受实质性审查，但认为CFIUS的决定具有程序瑕疵，包括未向罗氏公司展示作出不利决定的依据，且未能提供反驳不利证据的机会[iii]。即便法院已经裁定CFIUS程序性违法，罗氏公司最终选择与CFIUS达成庭外和解并撤诉。不难想象，取得阶段性胜利的罗氏公司对最终通过诉讼手段完全推翻CFIUS决定不抱十足希望。
和部署军队和管控边境类似，基于国家安全进行行动是美国宪政史上总统手中最不受国会和法院制衡的权力之一，其行使已经几近成为一项不容置喙的绝对权力。不难想象，在超过8个月的非公开交涉中，字节跳动已经竭尽所能进行游说，但最终没有换来CFIUS的通行证。在此背景下，要想通过诉讼和司法审查为TikTok在国家安全议题上翻案基本上是一条死胡同。
但是，虽然完全胜诉希望渺茫，但通过诉讼进行反抗并非死路一条。即便诸如罗氏公司的最后一搏，也为三一集团在谈判桌上争取到了十分有利的筹码。相应的，字节跳动也可以基于除CFIUS规定之外的其他依据，例如美国宪法第一修正案下的言论自由保护挑战美国政府的决定。
字节跳动可以选择主张，政府对平台的强制关闭构成了对言论自由的限制和限制自由观点的表达。
TikTok在美国已经成为如脸书、推特一样的大众自媒体传播平台。依据美国宪法第一修正案，由于每个个人用户都有选择在任何平台合法表达任何言论的权利，美国政府带有指向性地关停某个平台可能构成对言论内容和表达途径的不当禁止和限制。美国联邦最高法院在2017年一起案件中曾判决“禁止访问社交媒体等同于阻止用户行使其正当的宪法第一修正案权利”[iv]。
目前，TikTok存在大量反对特朗普执政理念以及关停TikTok行政命令的自制视频和内容。在这一背景下，特朗普政府利用行政权力关闭TikTok平台会显得更加动机可疑和在法律上站不住脚。
虽然面对滥用行政权力限制言论的指控，特朗普政府可以继续搬出国家安全的论调进行对抗，但美国法院面对政府干预言论自由的审查异常严格，且政府一方通常要承担举证责任证明国家安全受到紧迫的威胁。比起直接挑战CFIUS决定的合理性，选择在宪法框架下发起合法性挑战不失为是一种另辟蹊径的打法。
但目前看来，字节跳动并未尝试起诉特朗普政府或者选择挑战其行政命令，而是在快速推进与微软的收购谈判。那么，难道是字节跳动没有意识到抗争和诉讼的好处么？并不尽然，TikTok在美国拥有强大的法务团队和财力，足以支撑任何对美国政府的诉讼。
事实上，2020年1月，TikTok刚刚吸纳艾瑞克·安德森（Erich Andersen）为其全球总法律顾问。加入TikTok之前，安德森在微软任职超过20年，曾担任微软的首席知识产权顾问和副总法律顾问[v]。此前，安德森还在诉讼律师事务所工作多年。既然TikTok在美国有专业人士领导的出色法务团队，那么其策略就并非是一次疏忽，而很可能是一个权衡之后的决策了。
尽管起诉特朗普政府可能带来一线生机，但并非没有代价。首先，如上所述，诉讼的成功并不是必然的，其中充满着未可知的变数。其次，特朗普政府对TikTok的态度十分明确，即便可以对美国的行动形成掣肘，最终难保不会被以其他借口继续针对打压。最后，字节跳动和TikTok的股东背景不乏美国资本，与华为不同，他们也许并不支持董事会和管理层选择与美国政府针锋相对，鱼死网破。
可见，制度特色鲜明的美国既催生出了很多人认为并不合理的行政决定，也孕育着可以纠错和矫正的方式，只看局中人如何运用和应对。字节跳动不是第一个在美国面临挑战的中国企业，也不会是最后一个。谁赢谁输，孰是孰非，静待历史的评说。
参考资料：
[i] https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-overview#:~:text=The%20Secretary%20of%20the%20Treasury,the%20Department%20of%20the%20Treasury.
[ii] https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2019.pdf
[iii] https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/B27E81AF31E360DA85257D16004E43E7/$file/13-5315-1502552.pdf
[iv] Packingham v. North Carolina, 137 S. Ct. 1730 (U.S. June 19, 2017)
[v] https://www.linkedin.com/in/erich-andersen-b001ba84/
作者：杨翼飞 （哈佛大学法学博士，北京大学法学经济学双学士，现居美国）