打压中国科技公司,特朗普究竟有多少种工具?
2020-08-14 09:00

打压中国科技公司,特朗普究竟有多少种工具?

本文来自微信公众号:晚点LatePost(ID:postlate),作者:马子轩 ,编辑:黄俊杰,头图来自:BBC


2020 年 8 月 6 日,特朗普签署两份总统令,分别针对 TikTok(抖音的海外版)和微信。总统令称将在 45 天后禁止美国公司和个人与腾讯或字节跳动进行 “交易”,理由是二者对美国国家安全、外交政策和经济造成威胁。美国公司和个人可以继续与腾讯进行与微信无关的交易。


美国总统没有权力直接屏蔽一个手机应用。特朗普此次动用的是 IEEPA(《国际紧急经济权力法》)的权力。


IEEPA 于 1977 年生效,赋予总统极大的涉外经济权力,包括禁止交易和冻结财产,以在和平时期应对来自国外的 “特别和异常的威胁”。IEEPA 历史上一般被美国总统用于制裁敌对国家和组织,如伊朗人质危机时期卡特总统冻结伊朗政府海外资产、或者小布什切断恐怖组织资金链。


使用 IEEPA 限制大众应用如 TikTok 和微信极不寻常,也在美国国内引起不小的争议。而且特朗普两份总统令措辞模糊,仅指出商务部部长将在 45 天后明确哪些 “交易” 将被禁止。即便如此,美国法院一般对于总统的 IEEPA 权力进行宽泛解读,通常允许总统自行指定何为海外威胁。 


两份总统令如何执行,甚至能否执行都难以预测。


8 日,字节跳动发声明称此总统令有违正当程序,表示如不能获得公平对待,将在美国起诉美国政府。


同日,《华盛顿邮报》报道称白宫内部也发生争执,白宫贸易顾问彼得 · 纳瓦罗(Peter Navarro)力主直接封禁 TikTok,而美国财政部部长史蒂芬 · 姆努钦(Steven Mnuchin)则建议要求将其卖给美国公司。


12 日,彭博社报道称中美贸易谈判可能会涉及美国政府对于 TikTok 和微信的禁令。


但 IEEPA 不是特朗普唯一的工具。在此文中,我们梳理、列出了七种美国政府打压中国科技公司的工具,但美国政府还有很多工具,无法穷尽。


1. CFIUS 调查


CFIUS(美国外资投资委员会)由福特总统在 1975 年设立,最初仅仅是一个为总统研究外资在美投资的小组,并无实权。


转折点发生在 1986 年。富士通在那年 10 月宣布收购芯片公司仙童半导体(Fairchild Semiconductor),引起美国政府担忧。仙童当时并非全球十大芯片生产商之一,但它是美国国防部的重要供应商。


美国政府当时无权制止外资收购美国公司,只得费尽周折向富士通施压,包括威胁终止政府合同,最终迫使富士通放弃收购仙童。


受此事件影响,美国国会在 1988 年通过《Exon–Florio 修正案》(Exon–Florio Amendment)赋予总统基于国家安全审查和阻止外资收购美国公司的权力。里根总统将审查的责任交给 CFIUS,使其变成实权机构。


随着时间的推移 CFIUS 的权力逐步扩大。


2018 年特朗普签署 FIRRMA 法案(《外国投资风险评估现代化法案》),明确 CFIUS 有权审查仅涉及少数股权的外资投资,而不仅仅是收购或控股。


截至 2018 年 7 月,总统共通过 CFIUS 正式阻止过 5 桩外资收购案,其中 4 桩的收购方是中资。还有很多收购案由于在调查过程中遭遇 CFIUS 反对而被主动放弃。


图注:特朗普 2017 年上台后,CFIUS 调查数量大幅上升


CFIUS 并不审查所有外资收购,也不强制所有收购报备 CFIUS。收购方可以在收购交割前自愿向 CFIUS 提交通知。CFIUS 收到通知后会对收购案进行评估,只在它认为需要的情况下启动正式调查。CFIUS 调查完毕后会基于国家安全批准、有条件批准或制止这笔投资。


由于 CFIUS 可以随时自行调查不主动向 CFIUS 提交通知的收购案,并逆转已经交割的收购,涉及国家安全的收购案一般都会主动向 CFIUS 提交通知,邀请 CFIUS 调查。一旦 CFIUS 批准一个收购案,CFIUS 就不能再对其进行调查。


CFIUS 此前也重点关注来自中国的投资,但特朗普 2017 年上任后 CFIUS 对华审查愈加严格。


根据金杜律师事务所 2020 年 5 月的统计,特朗普就职后 CFIUS 审查过的中国投资通过率不足 60%,而奥巴马时期通过率则高达 95%。


特朗普时期的 CFIUS 对国家安全进行更宽泛的解读,包括将用户数据纳入国家安全范畴内。


中国公司昆仑万维在 2016 年和 2018 年分两步全资收购了美国同性恋约会平台 Grindr。据路透社报道,昆仑万维在收购前未主动邀请 CFIUS 调查。但在 2019 年 3 月,路透社报道 CFIUS 在调查后认定 Grindr 收购案威胁国家安全,要求昆仑万维出售 Grindr。2020 年 3 月昆仑万维宣布将把 Grindr 出售给美国投资者。


美国联邦法令规定 CFIUS 的决定不受法院审查,所以公司仅能以违反宪法为由在法院挑战 CFIUS 的决定。


中国公司曾在美告赢过 CFIUS。


2012 年 3 月,三一重工关联公司罗尔斯公司(Ralls Corporation)在美购得风电发电厂,但由于其中一个发电厂与美军基地相距不远,奥巴马在 2012 年 9 月通过 CFIUS 命令罗尔斯公司将该风电项目出售给特定买方。罗尔斯公司不服,将美国政府告上法庭。一审败诉后,上诉法院判定美国政府的要求有违正当程序,“明显违反美国宪法”。最终罗尔斯公司与美国政府达成和解,将发电厂出售给一开始 CFIUS 不认可的投资人。


同样地,字节跳动 2017 年收购 Musical.ly 之后,将其用户并入 TikTok;当时字节跳动并没有主动告知 CFIUS并邀请 CFIUS 对其开展调查。路透社 2019 年 11 月报道 CFIUS 主动开启对 Musical.ly 收购案的调查。


CFIUS并不公开调查过程和结果。根据字节跳动创始人张一鸣 2020 年 8 月 3 日的员工信,CFIUS 最终认定 Musical.ly 收购案威胁国家安全,逼迫字节跳动出售 TikTok 美国业务。


2. 实体清单(Entity List)


从 1940 年代起,美国政府就开始以国家安全的名义,限制敏感货物和服务的出口。现在美国政府通过 EAR(出口管制条例)限制敏感技术出口,已有 25 年历史。


美国政府的实体清单属于 EAR 的一部分,诞生于 1997 年。任何被美国政府认定威胁美国 “国家安全或外交政策利益” 的公司都可被纳入实体清单。


1997 年 6 月美国政府将中国工程物理研究院纳入实体清单,成为中国大陆首个被列入实体清单上的实体。


根据财新统计,截至 2019 年 5 月实体清单包含 1182 个实体,其中俄罗斯以 361 个实体位居第一,中国大陆以 143 个实体位居第二。


一旦被加入实体清单,购买美国技术,包括在美国境外生产的但含有或利用美国技术的技术,需要经美国政府批准。很多科技行业内不可或缺的硬件和软件如 Windows、英特尔芯片、高通芯片和谷歌软件都受 EAR 限制,出口给实体清单上的公司需要美国政府批准。


中兴在 2016 年 3 月因违反美国对伊朗和朝鲜的制裁被放入实体清单,是最先被美国政府纳入实体清单的大型中国科技公司之一。


从手机里的谷歌软件到服务器中的英特尔芯片,中兴在很多地方都依赖美国的技术——切断美国技术对中兴来说几乎是致命的打击。一年后中兴同意在法院认罪,并与美国政府达成协议,最终从实体清单中除名。


特朗普上任以来,实体清单的使用愈加频繁。


2018 年 10 月美国政府因涉嫌窃取美国技术将芯片制造商福建晋华纳入实体清单;2019 年 5 月,美国政府因涉嫌违反包括伊朗制裁在内的刑法将华为加入实体清单;2019 年 10 月美国政府因涉嫌牵涉人权问题将商汤、旷视、依图、科大讯飞、海康威视等八家公司纳入实体清单;2020 年 5 月美国政府因涉嫌支持军方采购将 360、达闼等 24 家实体加入实体清单;同日美国政府因涉嫌牵涉人权问题将云从、东方网力等八家公司加入实体清单。


由于一些中国软件公司对美国技术依赖有限,或者主要客户在国内,再加上美国政府在一些情况下会批准技术出口申请,实体清单对很多中国科技公司影响有限。科大讯飞 2019 年营收仍增长 27.3%,旷视据《金融时报》报道 2020 年营收已恢复到去年同期水平,而华为 2019 年营收则增长 19%。


但实体清单对华为的手机业务则影响巨大。


由于无法获得谷歌软件的授权,Canalys 的数据显示华为手机 2019 年四季度在西欧的销量同比下跌 39%,而 2020 年的销量预计会更加惨淡。


2020 年 5 月美国政府加强对华为的实体清单限制,要求使用美国设备生产华为芯片必须得到美国政府批准。华为消费业务负责人余承东在 8 月 7 日公开表示,在美国实体清单的最新限制下,“我们的旗舰芯片就无法生产了”。


3. 刑事指控


美国政府可以通过刑事指控的方式对中国科技公司提起公诉。近年来美国政府对中国科技公司提出的罪名包括违反对伊朗制裁、窃取知识产权、金融诈骗以及阻碍政府调查。


虽然一国法律一般仅对该国境内发生的行为有效,美国一些法律有境外适用(extraterritorial)的特点——即哪怕违法行为发生在美国境外,只要涉及美国公司或个人,美国政府在特定情况下都可以提出刑事指控。


一份有关美国金融诈骗法的参议院报告明确指出 “即便违法行为在美国境外发生,一旦违法者进入美国,他也可以被联邦政府起诉”。由于美元的国际地位,国际金融系统很多时候都在美国法律的管辖范围内。


美国政府除了可以对公司提出刑事指控,对公司高管美国政府有时也不放过。


美国与全球上百个国家签订了引渡条约,包括几乎所有发达国家。一旦被美国政府起诉,公司高管的国际旅行会大大受限。


华为首席财务官孟晚舟就是典型的例子。孟晚舟 2018 年 12 月在加拿大转机时被加拿大政府逮捕,罪名是违反美国金融诈骗法。美国政府指控孟晚舟本人欺骗汇丰银行,没有如实告知华为与伊朗公司 Skycom 的关系,给汇丰银行带来巨大的合规风险。孟晚舟和华为的美国罪状还包括涉嫌违反伊朗制裁、窃取知识产权和阻碍政府调查。此案还在审理中。


除华为外,中兴和芯片制造商福建晋华也分别因违反伊朗制裁和窃取知识产权被美国政府起诉。福建晋华总裁陈正坤也被同案起诉。面对刑事指控,中兴已经认罪,福建晋华案则在审理中。


4. 从美国强制退市


瑞幸造假丑闻爆发后,美国政府重提证券监管机构 PCAOB 不能检查中概股公司审计底稿的问题。


安然(Enron)造假丑闻爆发后,美国国会在 2002 年通过《萨班斯 - 奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act),设立 PCAOB。PCAOB 负责监管美国上市公司的会计事务所,包括检查审计底稿。但中国证监会、国家保密局和国家档案局在 2009 年 10 月 20 日颁布规定,限制境外监管机构进行现场检查。中国的《证券法》中也有类似的限制。


根据 PCAOB 的统计,截至 2020 年 4 月 1 日,共有 276 家在美上市的外国公司 PCAOB 不能检查,其中 89% 是中国大陆和香港公司,剩余的公司来自法国和比利时。


中美双方一直未就检查审计底稿一事达成共识。2013 年 5 月,PCAOB 与中国政府签订合作谅解备忘录,中方同意向美方提供不涉及国家机密的审计底稿。但分歧仍存——PCAOB 希望入境检查会计事务所,但中国政府要求美方依赖中方的检查。


根据美国政府披露信息,PCAOB 在 2017 年曾尝试对一家非国有中国上市公司进行检查,但中方不允许美方检查相关审计底稿。2020 年 4 月,SEC(美国证监会)和 PCAOB 发表联合声明,警告投资者由于 PCAOB 无法检查中国公司的审计底稿,投资中国公司存在风险。


美国参议院 2020 年 5 月 20 日全票通过了《外国公司问责法案》(Holding Foreign Companies Accountable Act),规定自法案生效起连续三年不接受 PCAOB 检查的公司会被强制退市。


该法案早在 2019 年 3 月就被提交给参议院委员会,但在 2020 年 4 月瑞幸造假丑闻爆发后立法进程加速。


 一位在香港工作的资深投行人士向《晚点 LatePost》分析,鉴于只有中国等极个别国家不配合 PCAOB 检查,美方在此问题上 “不会让步”。


该法案仍需众议院批准才可生效。该法案在最终生效前仍可能有变动,但如果该法案以现有形式生效,且三年内中美政府无法达成检查审计底稿的协议,在美上市的中概股都将面临被强制退市的风险。网易和京东的招股书中就明确提及此风险。


除美国国会外,特朗普政府在 2020 年 8 月也提议在 2022 年前将 PCAOB 无法检查的上市公司强行退市。特朗普政府的提议须经 SEC(美国证监会)正式制定规则后才可以生效。


SEC(美国证监会)为独立监管机构,并不受总统管辖——即使 SEC 接受特朗普政府的提议,制定规则时间可能会耗时数月。


5. 联邦政府禁用企业产品


美国政府已经开始限制政府本身和政府承包商使用中国的软件和硬件。美国政府每年开支相当于美国 GDP 的 20%,涉及面极广。


很多美国公司也有政府合同,包括 AT&T、微软等巨头。一旦被政府和政府承包商禁掉,中国科技公司在美市场将受到较大的限制。


2018 年 8 月,美国国会出于国家安全考虑通过法案禁止政府和政府承包商使用华为或中兴的设备。虽然美国四大运营商均不使用华为、中兴的设备,一些小运营商和很多政府承包商都是华为的客户。此禁令也涉及海康威视和大华。


2019 年 10 月美国内政部基于国家安全考量暂停使用包括大疆在内的所有中国无人机。由于中国无人机公司在全球无人机市场拥有超过 70% 的市场份额,美国内政部此举大大限制了自己的选择。


《纽约时报》2020 年 2 月报道,美国农业部副部长在内部信警告限制中国无人机会 “极大影响” 农业部的 “重要工作”。


2020 年 2 月,美国众议院通过法案禁止 TSA(美国运输安全管理局)员工在工作手机上安装 TikTok。8 月,美国参议院全票通过法案禁止政府雇员在政府设备上安装字节跳动的软件。美国国会给出的理由是 TikTok 可能会将美国用户的数据暴露给中国政府。


根据 Wallaroo Media 的估计,TikTok 在美有 8000 万月活跃用户,与 Twitter 的美国月活跃用户数相近。


6. 国会调查


美国宪法没有提及国会开展调查的权力,但根据美国最高法院对宪法的解读,国会必须拥有调查权才可行使立法权。


早在 18 世纪,美国国会就开始使用自己的调查权。美国国父之一 James Madison 曾说,为了服务国家和官员,国会 “应该有最充足信息”。


美国国会一般通过听证会进行调查。除涉及敏感信息外听证会通常是公开的,在近年甚至全程直播。


听证会包括证人作证——证人在作证前需宣誓据实回答问题,在作证时撒谎违反刑法。华为就因涉嫌向国会提供虚假信息在 2019 年被美国政府起诉。


国会调查也会牵涉内部文件,包括公司内部邮件、合同等。如果遇到证人不愿出席听证会、公司拒绝提交文件,国会有权下发传票强制执行。美国国会的调查通常能聚焦话题,给公司或个人施压。但与美国政府的调查不同,美国国会并无执法权或司法权,所以无法起诉或审判调查对象。


华为和中兴是最早被美国国会调查的中国公司之一。


早在 2011 年 2 月,由于受到美国政府质疑,华为发出公开信邀请美国政府调查,称 “我们相信美国政府的公正性,并相信全面的政府调查将证明华为只是一个普通的商业机构”。美国国会随后在 2011 年开启对华为和中兴的调查,聚焦国家安全问题。


调查过程中,美国国会采访了现任和离任的华为员工,获取了公司内部文件。包括华为副总裁丁少华在内的高管也在听证会公开作证。然而华为和中兴并未说服美国国会。相反,美国国会的调查报告称华为和中兴事实上是中国政府的分支,威胁美国国家安全。华为在声明中回应称该调查报告 “运用传言和猜测来证明不存在的指控”。


字节跳动的 TikTok 也受到美国国会关注。2019 年 11 月美国国会举行题为 “公司和科技巨头如何将我们的数据暴露给罪犯、中国和其他不良实体” 的听证会,邀请 TikTok 派高管出席。


TikTok 最终拒绝出席,招致美国国会议员 Josh Hawley 的严厉批评。


7. 向盟友游说与施压


美国与其最亲密的盟友英国、加拿大、澳大利亚和新西兰组成五眼联盟(Five Eyes),进行情报共享。美国与其他国防依赖美国的盟友如以色列和韩国也有类似的情报共享机制。


美国是全球最早质疑华为和中兴的国家之一。在 2019 年,随着 5G 的起步美国政府开始大力游说盟友禁止华为参与 5G 网络的建设,称华为威胁国家安全。


在美国政府的游说下,澳大利亚、新西兰、英国、日本、法国等美国盟友先后禁止华为参与 5G 网络建设。加拿大和德国等美国盟友尚未作出最终决定。


对于不愿封禁华为的盟友,美国国务卿在 2019 年 2 月接受美国福克斯新闻采访时威胁道,美国政府可能会终止与那些国家的情报共享。


美国政府 8 月 5 日发布 “清洁网络” (Clean Network)计划,宣布将试图限制来自中国的运营商、应用、公有云和海底光纤。目前并不清楚美国政府如何通过法律或行政工具实行该计划,但美国政府在计划中呼吁盟友与美国一道限制中国科技公司。


本文来自微信公众号:晚点LatePost(ID:postlate),作者:马子轩 ,编辑:黄俊杰

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