本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：赵宏（中国政法大学教授），主编：萧轶，原文标题：《风声｜马原“无罪”？》，题图来自：视觉中国
近日因一篇《城堡里的马原》的报道，伴随着网友热议的巨大争论，先锋作家马原重回大众视野。作为作家，马原曾在年轻时留下过《冈底斯的诱惑》《拉萨河女神》等可载入当代文学史的小说，还曾与莫言、余华等知名作家齐名。在2008年罹患肺癌后，他选择了退隐西双版纳的南糯山，在这里打造了一座城堡，和妻儿一起隐居。（虎嗅注：诊断可能实为肺部肿瘤，马原表示第一次穿刺未见癌细胞，但也拒绝了后续穿刺检查和可能的手术）
在这种近似桃花源的故事背后，却隐藏着令读者不安的情节。2022年的6月1日，马原年仅13岁的儿子马格猝然离世。作为父亲的马原对儿子的离世表现得很平静，在朋友圈宣称“马格没出任何意外，没有任何痛苦，是上天突然接走他的”，在面对来访的客人时也说“我们马格和菩萨在一起”。
随着故事的推进，马格的离世有了更清晰的说明。在出生时，他就被医生诊断为“心脏尚未愈合”。上一年级时学校进行常规体检，也检测出马格的心率异常。
面对孩子的身体异样，马原的态度始终是选择不治，还主张人在面对疾病时就要“掩耳盗铃”“视而不见”“自欺欺人”；在同父异母的哥哥将马格带去医院检查，确诊为心脏二尖瓣膜闭锁不全，需要做微创手术后，马原的说辞依旧是“心脏怎么能动？不能动的除了心脏，还有脑”。在马原的坚持下，马格一直没有接受心脏手术，最终夭折于13岁。（虎嗅注：马原后来的态度有所松动。据《人物》原报道，2021年下半年，马原的妻子小花带马格到上海检查，诊断为马凡综合征，几家医院对于治疗建议说法不一，为马格做手术的事也被搁置。）
一、刑事责任最终可能无法证立
尽管这个故事被书写得相当诗意，但在打破由先锋作家头衔加持的神秘滤镜，剥离由世外桃源所塑造出的浪漫主义魅惑后，仍能够发现其中存在的可疑问题：当一个孩子被确诊为心脏病可能需要手术，父母可否基于自身的信仰和认知拒绝为其医治？
站在法学的专业角度，我们也必须谨慎求证：这种不作为有没有可能构成刑法上的虐待罪或遗弃罪？
根据这篇报道，马原似乎是个神秘主义的信仰者，在罹患癌症而身体靠着隐居世外的“换水”得以恢复后，他对神秘力量的信仰变得更加笃定。也正是这份笃定，使得他坚持不为患有心脏病的儿子实施手术医治，而选择通过所谓的自然方式调养。
在这篇报道的评论区里，有很多网友留言认为，马原的行为已经构成了犯罪。初看这篇报道时，我也一度非常认可这种观点。
但在与刑法老师反复讨论后，却发现无论是虐待罪或是遗弃罪，其刑事责任最终可能都无法证立。
虐待罪是行为人经常以打骂、冻饿、捆绑、强迫超体力劳动、限制自由、凌辱人格等方法，从肉体和精神上持续地迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员。就虐待行为而言，既包括积极的作为，例如殴打、捆绑、紧闭、讽刺、谩骂、侮辱、限制自由、强迫超负荷劳动；也包括消极的不作为，如有病不给医治、不让吃饱饭、不给穿暖衣等。
尽管同时包括消极的不作为，虐待罪的认定却不能只是纯粹的不作为，还包括施虐者在主观上也必须有对家庭成员进行肉体和精神摧残、折磨的故意。因没有虐待的故意也无积极的虐待行为，马原尚不构成虐待罪。
另有一种观点认为，马原是否构成了遗弃罪？
遗弃罪是行为人对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有抚养义务而拒绝抚养。拒绝抚养，即指对有抚养义务的人长期不予照顾、不提供生活来源、驱赶或逼迫被害人离家，致使其流离失所或生活困难，也尤其包括在被抚养人患有严重疾病或生活不能自理时，不提供救助导致其陷入危险境地。
从上述界定看，马原不给儿子看病似乎与遗弃罪的要件构成相符，但遗弃罪同样要求行为人有逃避或向他人转嫁应由自己承担的抚养义务的故意。马原不给儿子医治并非为逃避抚养义务，他只是固执于自己的认知拒绝为儿子进行手术，期间仍送儿子进行中医调养，因此也不存在遗弃罪的故意。
二、孩子的医疗救治究竟谁说了算？
由此来看，即使众多旁观者对马原延宕孩子治疗感到十分遗憾甚至愤懑，但在现行刑法秩序之下，将之治罪却显得非常牵强。
那么，倘若在法律上不追究其责任，又该如何回应文章揭示出的令人不安的问题呢？在马原因自身认知而不给儿子医治，甚至不让儿子正常上学的故事背后，分明能看到一个父亲对于子女命运的操控和权利的剥夺，而这显然与现代法律对未成年人的保护互相抵牾。
《宪法》第49条，一方面将儿童保护明定为国家义务，另一方面则确认“父母有抚养教育未成年子女的义务”，最后更明确禁止虐待儿童；《民法典》所规定的监护制度，也规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”；《未成年人保护法》同样明确规定，未成年人的父母或者其他监护人应当履行未成年人的监护职责，不得实施虐待、遗弃、非法送养或实施家庭暴力等行为，且不能“放任或者迫使应当接受义务教育的未成年人失学、辍学”。
法律规定了父母的监护义务，但如何履行监护职责却属于父母的自决事项，也就是说，父母对子女的监护和教育既是义务也是权利。
在日常生活中，孩子看病就医、读书求学都要有监护人的知情同意，正是这种义务和权利合体的表现。但正因权利与义务合体的复杂构造，从父母的监护权中就会引发另一突出问题：孩子的医疗救治父母说了算吗？如果孩子罹患疾病，父母基于信仰认知或各种事由而拒绝为其医治，国家有权干预和强制吗？
这一问题，又指向另一个核心：未成年人事项，究竟是国事还是家事？
与本案案情类似的，有美国法上的“Baby Doe”案。在该案中，一对夫妻生育了一个患有唐氏综合症、外带食道气管瘘的孩子。尽管这种疾病可以通过手术修正，但唐氏综合症带来的先天缺陷却会使孩子未来智力低下，也会给父母家庭带来沉重负担。在产科医生的暗示下，这对父母选择不对孩子进行手术，放任让孩子死去。
在医院的伦理委员会将这对夫妻告上法庭后，美国地方法院最终裁决：父母有权对自己孩子的医疗做出决定，包括有权做出不治疗的决定。
由于舆情喧嚣，美国在此案后又通过了“Baby Doe Law”。该法案规定，父母拒绝提供必要的医学治疗，与拒绝提供水分、食物一样，应被视为对儿童的虐待。而且，即使父母不同意救治，在特殊情况下为挽救儿童的生命，医生也可以无视父母意愿而进行强制治疗。
其理由是，在面对孩子的生命权时，父母的宗教信仰、自主选择甚至监护权都必须让位。如果父母做出危及孩子生命的错误决定，国家不仅有权力也有义务积极介入以保护孩子的利益，即法律必须保障未成年人在成年后还有决定自己生死的机会，所以在他们心智未成熟之前，父母就只能丧失决定让孩子去死的权利。
与此类似，德国也出现了很多父母放弃对孩子的医疗而被法院判刑的案例。在2015年的一起案例中，联邦最高法院认定，父母在未成年人子女生病时不予正规医疗救治的行为构成虐待罪。当孩子存在长久持续或反复显著的肉体和精神痛苦，父母即使不存在折磨的故意，但只要是漠不关心或因怯懦而对孩子的痛苦置之不理，就已经符合《刑法典》虐待罪中有关“折磨”的主观要求。
由此来看，无论是德国还是美国，新近都通过扩张对虐待的解释，而将父母拒绝对孩子医治的行为归入犯罪。
其原因在于，成年人有基于自身认知的健康选择自主权，哪怕是消极的不治疗，但不应将这种观念付诸于不具备选择能力的未成年人身上，否则就会构成对孩子生命危险的漠视和放任。
再回到马原案，据医学专家的意见，马格所患的“马凡综合征”，如果采取积极正确的疾病管理，能明显改善患者的预期寿命；但如果延误诊疗甚至拒绝就医，就会随时面临死亡的风险。
因此，如果本着未成年人生命权优先的原则且采取扩张后的虐待解释，马原如果在不存在经济障碍的前提下，仅仅因“反现代医学”的偏执而拒绝带孩子就医，还是有被认定为虐待罪的可能的。
三、未成年人事项，究竟是国事还是家事？
我们常说，未成年人保护，既是国事，也是家事。父母有权利和义务抚养教育未成年子女，国家也有保护儿童的义务。
在一般情形下，这两者看起来似乎并无矛盾，内在却暗含着矛盾和张力。《未成年人保护法》规定：“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。”但是，何为“最有利于未成年人”？对此，究竟应由国家还是父母来判断呢？
在家庭至上的观念看来，父母对未成年子女的监护和教育权应优先获得保障，而国家必须对此保持尊重和克制。父母可按照自己的价值观自由抚养和教育孩子，其教育权高于其他的教育主体。
如果依此观念，对于父母未将孩子送去学校而选择在家上学，或是送去诸如女德班这样的私塾，国家就无权干预；对于孩子罹患疾病时，父母是否选择救治以及选择何种方式救治，国家也无权置喙。唯有在父母通过肉体或精神折磨和虐待孩子或将其彻底遗弃时，国家才有权介入家庭事务。
与此相反的观念却认为，孩子既是父母的，同样也是国家的。国家为自身存续有权按照理想公民的形象对未成年人予以塑造，父母的监护权和教育权也相应要有牺牲和退让。
这种家庭至上还是国家主义的教育观，首先就会在未成年人能否在家上学的问题上产生冲突。
在本案中，马原不仅未为孩子医治，还不愿让马格去学校接受主流教育，这一点同样引发大众质疑。《义务教育法》第58条规定，“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育部门给予批评教育，责令限期改正”。
但是，父母是否有权决定让孩子居家学习或是接受义务教育之外的其他教育，在实践中一直存有争议。在这背后所展现的仍是家长和国家在未成年人教育问题上的权力竞夺，体现的是教育多样化与素质均质性一体性间的矛盾调和。
如果在法律上采取强国家主义，的确能够化解父母基于极端信仰或是纯粹讳疾忌医而耽误孩子医治的难题，也可以杜绝将孩子送去女德班这种乱象的发生。但需要警惕的是，一旦允许国家介入就必然意味着个人权利的限缩，意味着父母教育权的退让；国家统一监管会带来秩序和安全，但也一定会消解多样化的教育和个性化的抚育，进而蚕食父母借由自主监护所构筑起的家庭壁垒。
因此，相对于父母监护权的优先性，国家原则上只应充当儿童保护的最后一道防线。国家应当充分尊重父母的基本权利，而不能将父母矮化为某种统一教育理念的执行机关。
不过，父母对子女的监护也绝非毫无界限。在法律上，对心智未成熟的未成年人而言，父母有对孩子事务的优先决定权；但这种决定权的行使，同样会处于国家的监督之下，即照护和教育子女是父母的天然权利，但国家有权监督这种权利的实践，以确保父母对监护权的行使不致而导致儿童权利的损害和剥夺。
父母与国家，两者间的关系虽然复杂，却非简单地你进我退的二元对立，而是要共同服务于儿童利益最大化的基本目标。
在父母放弃对孩子医疗问题上，美国和德国的刑责立场变化，体现的正是将这两种对立冲突在具体情境下予以重新调和的趋向。这些域外经验也提示，在紧急情况下，当医生面临拒绝为孩子救治的父母，一方面应尽到充分沟通和说服的义务；另一方面，也要赋予医生寻求国家帮助的可能，允许医生在紧急情况下可不经父母同意而对儿童实施紧急救助。这些做法，的确构成了对父母监护权的限制，却因目标在于儿童生命权的保护而获得了正当性。
在《城堡里的马原》一文发表后，马原已备受公众声讨。这个曾经的先锋作家也成了“以爱之名禁锢、操控和剥削家人”的典型。
可当我将这个故事讲给八岁的儿子，问他不给孩子治病的父亲是否应被判刑时，他的回答却是：这个爸爸失去了孩子心里已经很难受了，而且他不给孩子手术也一定不是想让孩子死去，可能就是怕孩子疼痛，为什么还要惩罚他呢？
文学作品总会无限拔高和美化父母之恩，但有时孩子对父母的爱和信赖远远超过父母对孩子的。养育本身就是一种恩赐，希望每个父母都能对得起孩子的爱和信赖。
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