2.7万字解读“孙杨抗检案”
2020-02-29 09:50

2.7万字解读“孙杨抗检案”

本文来自微信公众号:体育与科学(ID: tiyuyukexue),原标题《世界反兴奋剂机构诉孙杨案法律解读》,作者:韩勇(首都体育学院体育法与体育规则研究所所长、教授),题图:IC Photo


孙杨拒检案经过国际泳联和国际体育仲裁院两次听证,成为国际反兴奋剂领域的经典案例。本文回顾了案件的基本情况,对案件在国际泳联和国际体育仲裁院的两次听证中运动员、国际泳联、国际泳联听证专家组、国际反兴奋剂机构的观点进行了梳理,并对其中的重要问题进行了分析。


运动员必须明确了解自己是被谁检查的,参加样本收集活动的每位官员都应经过样本收集机构适当培训、任命和授权。反兴奋剂规则不仅仅规范运动员,也规范体育组织,对运动员的严格要求同样适用于体育组织。


兴奋剂处罚有类刑罚性,规则不够清晰导致争议的时候,应该仿照刑事处罚“存疑有利于被告人”原则,立法不明导致解释不清的后果不应由运动员承担。虽然客观困难存在,但既然反对在体育中使用兴奋剂是奥林匹克大家庭的选择,那么体育组织就必须为此政策买单,外包兴奋剂检查并非最佳选择。


事件回顾


2018年9月4日,国际兴奋剂检查管理公司(International Doping Tests &Management,IDTM)的三名检查人员试图在奥运金牌得主、游泳运动员孙杨选定的“60分钟”时段内(晚上10点至11点),收集孙杨的血液和尿液。这是一次在浙江省孙杨住宅进行的赛外(out-of-competition,OOC)检查,由国际泳联(Federation Internationale de Natation,FINA)主导,委托IDTM公司实施。


孙杨在规定时间内与家人赶到检查现场准备接受检查,根据孙杨方陈述,最开始没有任何怀疑,但在检查过程中,发现陪护员(Chaperone;IDTM称Doping Control Assistant, DCA;国内媒体译为“尿检官”)用手机拍照、录视频,而且身着短袖、短裤和拖鞋,怀疑不是专业人士,便要求其出示证件。


孙杨认为陪护员出示的居民身份证不足以证明其得到合法授权,拒绝其参与具体的检查过程,因此无法进行尿液取样。孙杨表示,如果持有合格证书的检查官能到来,他愿意“等到早晨”,但检查官(Doping Control Officer, DCO)拒绝孙杨的提议,坚持要立即收集尿样。


当晚11∶35,孙杨接受了采血助理(Blood Collection Assistant, BCA;国内媒体译为“血检官”)抽血,血样被放在安全容器中。出于对检查人员行为和认证的担忧,孙杨给队医巴震打电话,巴震给浙江省反兴奋剂中心副主任韩照岐打电话,孙杨母亲给中国游泳队领队程浩打电话,他们认为只有有资质的检查官才能对运动员进行检查。


BCA和DCA没有向运动员提供IDTM的授权文件,以证明他们每个人拥有适当权力参加样本收集工作。因此认为收集的血液样本无效,不应被带走,保安用锤子砸碎包裹血样的安全容器,收集的血样未能被带走送往相关的世界反兴奋剂机构(World Anti-Doping Agency ,WADA)认证实验室。血样仍然在孙杨队医手中。由于样本没有储存在避免被打开的安全容器中,而且超过了WADA《国际检查与调查标准》(The World Anti-Doping Code International Standard for Testing and Investigations,ISTI)附件K规定的强制时限,因此样本不太可能再被检测。巴医生手写了一份当晚发生情况的摘要。


这在兴奋剂检查中很罕见,对于当晚和次日凌晨到底发生了什么,为什么会发生这种情况,以及将会导致什么后果,FINA和运动员给出了截然不同的解释。


事后,IDTM向FINA报告无法收集所要求样本(血液和尿液)的情况。孙杨也对此作出解释。FINA对IDTM和孙杨提供的报告和解释进行了评估。FINA认为,运动员得到了适当的通知,检查官已经得到FINA和IDTM的所有适当和必要的授权,不需要再向运动员出示额外文件。


孙杨在没有令人信服理由的情况下,在接到IDTM检查官正式通知后,未能或拒绝提供尿液样本,不允许收集的血样被带走进行分析,构成《FINA兴奋剂管制规则(2014)》(FINA Doping Control Rules,FINA DC)2.3条款“拒绝或不服从”;销毁收集的血液样本,构成《FINA兴奋剂管制规则》2.5条款“篡改或企图篡改”。DCO已明确告知运动员违反反兴奋剂规则的行为及其各种行为可能产生的后果。


2018年11月19日,FINA兴奋剂仲裁庭(FINA Doping Panel)在瑞士洛桑举行了一场13个小时的听证会。由主席Robert Fox(斯洛伐克)、仲裁员Farid Ben Belkacem(阿尔及利亚)、David Lech(加拿大)组成听证专家组。孙杨方由Fabrice Robert-Tissot(瑞士)、Ian Meakin(英国)、刘驰(中国)等代理;FINA由Jean-Pierre Morand(瑞士)、Romain Venard(瑞士)代理。


2019年1月3日,FINA听证专家组做出裁决,认定兴奋剂检查官违反标准的行为总体上是“令人信服”的,孙杨的反应可能是合理的,足以证明其无罪,因此孙杨不存在违反《FINA兴奋剂管制规则》2.3或2.5条款的行为。但裁决指出孙杨只是“险胜”(a close-run thing),在裁决中对孙杨做出了警告,认为运动员这“基本上是一场赌博,赌运动员对复杂形势的评估会占上风,这让兴奋剂专家组感到极端愚蠢(foolish in the extreme)”。


2019年1月,本应保密的孙杨案裁决被英国《泰晤士报》报道。


WADA就FINA听证专家组对孙杨拒检行为仅予以警告的裁决不满,根据 《世界反兴奋剂条例》第13.2.3条规定,向国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,CAS)提起上诉,起诉孙杨及国际泳联。


孙杨要求CAS开庭公开审理此案,以证明自己的清白。


光州游泳世锦赛期间,多名游泳选手表示,“不喜欢和‘兴奋剂骗子’在一个游泳池里比赛”“不要让那些在药检的时候砸碎血样的人来参加比赛”。澳大利亚选手霍顿拒绝登上领奖台与冠军孙杨同台领奖,FINA向澳大利亚游泳运动管理机构及霍顿发送警告信。英国运动员邓肯斯科特在颁奖仪式上拒绝与孙杨握手合影。光州游泳世锦赛期前,澳大利亚《星期日电讯报》公布了FINA裁决书文本。孙杨认为,一只黑手在操纵媒体、误导舆论、抹黑事实。


2019年11月15日,CAS在瑞士蒙特勒公开开庭审理WADA诉孙杨与FINA案。这是CAS继1999年爱尔兰游泳运动员Michelle Smith De Bruin兴奋剂听证之后的第二例公开听证。CAS仲裁小组由Franco Frattini担任组长,他是意大利前检察官、意大利前外交部长、欧盟委员会前副主席和意大利体育法院(Italian Court of Sport Justice)现任院长。


WADA选任的仲裁员Romano F. Subiotto是英国大律师,是CAS公布裁决最多的仲裁员前20名;经FINA同意由孙杨选任的仲裁员是英国学者和辩护律师Philippe Sands教授。WADA的法律代表主要是美国著名体育律师Richard Young,他曾代表美国反兴奋剂机构(US Anti-Doping Agency,USADA)参加玛丽·琼斯(Marion Jones)和其他涉嫌海湾实验室THG丑闻兴奋剂的听证,以及环法自行车赛七冠王阿姆斯特朗的兴奋剂听证。


他还是《世界反兴奋剂条例》的主起草人。


本案相关各方


孙杨案涉及了国际奥林匹克运动反兴奋剂体系的各方,因此有必要梳理各组织的性质和权限。国际奥林匹克运动经过百余年发展形成了一个金字塔体系,金字塔顶端是国际奥委会(International Olympic Committee,IOC),下面是国际单项联合会(International Federations,IFs)和各个国家(地区)奥委会(National Olympics Committee,NOCs)


金字塔再向下是国家单项协会(National governing bodies,NGBs)、地区单项协会(Local governing bodies,LGBs)、俱乐部和个人等。除奥运大家庭外,其他组织也在全球反兴奋剂中发挥着重要作用,如联合国教科文组织、国际反兴奋剂机构、国际体育仲裁院、政府体育管理部门、国家反兴奋剂机构、国家体育仲裁机构等。


IOC不是本案的当事一方,但反兴奋剂是IOC倡导的,最初是在国际奥林匹克运动体系中开始的,目前也主要是在奥运金字塔结构中进行的。《奥林匹克宪章》(Olympic Charter)是国际奥委会制定的关于奥林匹克运动的最高法律文件,其第43条规定,遵守《世界反兴奋剂条例》是整个奥林匹克运动的强制性规定。


奥林匹克运动反兴奋剂的战略,是在零容忍政策的基础上保护干净的运动员,目的是确保只有干净的运动员参加比赛。目前的重点是通过侦查和威慑进行预防,并辅之以运动员和随行人员教育。每年在全世界反兴奋剂方面投入5亿美元。每届奥运会前,IOC会公布该届奥运会的反兴奋剂规则。


1. 国际泳联


FINA是在世界范围内管理水上运动的国际单项联合会。它是根据瑞士民法典成立的具有法人地位的非政府、非营利性社团组织。FINA的主要任务是促进全球水上运动发展,鼓励水上项目参与,制定必要的统一规则,举办或批准水上运动竞赛,提供公平和无兴奋剂的游泳运动。


FINA的组织体系由代表大会、技术代表大会、理事会、执委会、司法机构(兴奋剂仲裁庭、纪律仲裁庭、道德仲裁庭)、技术委员会等组成。代表大会是其最高权力机构,技术代表大会负责制定运动的技术规则。兴奋剂仲裁庭和其他司法机构,对水上运动面临的具体法律问题拥有管辖权。


FINA接纳管辖这些项目的国家和地区级体育协会作为会员。会员必须遵守FINA规则。《国际泳联章程》12.1条允许FINA对任何违反FINA规则的成员进行制裁,包括个人成员。这些制裁包括:警告; 罚款; 禁赛; d)撤回认可; d)取消比赛结果; d)退还奖金、奖章、奖品等。


FINA有一整套符合WADA规范的兴奋剂控制计划。根据《FINA兴奋剂管制规则》规定,兴奋剂仲裁庭在确定违反了兴奋剂规则后,会进行上述处罚。


《FINA兴奋剂管制规则》适用于FINA、FINA会员协会及其成员,以及由FINA会员协会组成的各大洲协会或区域组织,并对其具有约束力。这些规则还适用于运动员、运动员辅助人员和其他人员。作为成员资格、认证和/或参加项目的条件,他们同意接受反兴奋剂规则的约束,并根据规则第8和13条规定,认可FINA和其会员协会对《FINA兴奋剂管制规则》规定案件的裁决和上诉管辖权。


中国游泳协会是FINA会员,孙杨是中国游泳协会管辖运动员,因此FINA有权对孙杨进行兴奋剂检查、听证和处罚,当事人对兴奋剂处罚不满,可上诉至CAS。


2 FINA兴奋剂仲裁庭


FINA兴奋剂仲裁庭由6名成员组成,成员任期4年,任何2名成员不得来自同一个国家。成员须公正、有能力;了解FINA规则,有一般体育运动,特别是水上运动经验;具有法律培训、经验和兴奋剂知识。兴奋剂仲裁庭成员由主席团在就任后的第一次会议上任命。


根据主席的提议,主席团任命兴奋剂仲裁庭的一名成员担任负责人。必要时,兴奋剂仲裁庭应举行听证会,根据《FINA反兴奋剂管制规则》实施制裁。兴奋剂仲裁庭负责人从成员中指定1-3人组成听证专家组,对其审理的所有事项进行裁决。


3. 世界反兴奋剂机构


WADA于1999年在瑞士洛桑成立,总部位于加拿大蒙特利尔。WADA是一个国际性的独立机构,独立于IOC和国际单项联合会,由体育运动和世界各国政府共同组成和资助。其职责包括开展全球范围与体育领域反兴奋剂相关的科研、教育,提升反兴奋剂的专业能力等,致力于调查涉嫌通过使用违禁药物试图增加运动能力和成绩的行为,并负责制定、监督和实施《世界反兴奋剂条例》。其宗旨是领导全球范围内的积极力量,合作共创干净的体育世界,消除兴奋剂。“真实竞赛(play true)”是WADA 的核心价值观。


根据《世界反兴奋剂条例》20.7条规定,WADA拥有广泛的权限,包括制定政策、程序、监督实施、批准相关标准、认可或者指定实验室样本检查、开展和实施反兴奋剂教育、主动参与兴奋剂检查过程的管理,尤其是有权“对兴奋剂违规行为和其他可能导致使用兴奋剂的行为启动调查”。


WADA在国家反兴奋剂机构和国际单项联合会结束结果管理和处罚前,不参与兴奋剂纪律处罚程序。WADA在进程完成后对制裁进行评估,如WADA认为过程或结果有任何问题,有权按照《世界反兴奋剂条例》第13条向CAS上诉。上诉审查范围不受限制,包括与事件有关的所有问题,不限于原裁决的审查范围及相关事宜。CAS 不受被上诉调查结果的限制。


WADA上诉胜诉率很高。CAS最近10年对外公开的仲裁案显示,66例WADA向CAS的上诉案,WADA胜率超过65%,如果算上CAS部分支持的案件,则胜率超过90%。


4. 国际兴奋剂检查管理公司


IDTM 是总部位于瑞典斯德哥尔摩的第三方检查机构,其官网称,致力于推进体育比赛的公正和公平。公司创立于1991年,最初主要为国际田联提供兴奋剂检查服务,目前为包括WADA、FINA在内的22个体育组织提供服务。IDTM可提供的服务包括赛外检查、赛内检查、用药豁免和结果管理。


5. 国际体育仲裁院


在IOC主席萨马兰奇提议下,CAS于1984年在瑞士洛桑成立。最初CAS的财政、人事均受制于IOC,其中立性遭到质疑。1994年,CAS进行改革,成立了国际体育仲裁理事会(The International Council of Arbitration for Sports,ICAS),CAS的运作从体育组织脱离出来,由ICAS负责。中国的薛捍勤大法官是现任ICAS成员。


CAS目前已经得到大部分国际单项联合会的认可,FINA和国际足联、国际田联一样,都在章程中要求会员承诺接受CAS管辖并服从CAS作出的终审裁决。CAS迄今已经裁决4000多起案件。


CAS分设普通仲裁庭(Ordinary Arbitration Division)和上诉仲裁庭(Appeals Arbitration Division),分别处理普通案件和因体育组织裁决引起的争端。孙杨案属于上诉仲裁。上诉仲裁原则上由3名仲裁员组成仲裁小组。2016年CAS成立反兴奋剂庭(CAS Anti-Doping Division),希望取代国际单项联合会负责兴奋剂违规初审听证。


主要问题及分析


1. CAS听证中双方的立论和思路


在CAS听证中,孙杨方的观点是:由于样本收集人员的文件不齐全,因此整个活动不足以称作一次检查,收集的血样也不是样本。孙杨方不是否认自己存在不配合行为,而是要从根本否认这是一次已经开启的检查活动。


WADA的观点是:该次检查过程中存在不合规之处,但检查本身已经构成一个合法的检查程序,只是存在一些瑕疵,因此孙杨的行为性质是暴力抗检。整个CAS听证过程,WADA的目标不是否认自己存在违规部分,而是试图把这些违规部分归入合法的检查过程当中。WADA律师一直通过提问孙杨方“是否已经自愿配合BCA抽血”,让仲裁员认可争议发生在检查程序内。


双方的理论和思路指向一个问题:在DCO授权完整但BCA和DCA授权和资质不完整的情况下,是否能够开始一个符合ISTI的检查程序?


WADA在听证中,从采血指南没有约束力,孙杨缺乏令人信服的理由,孙杨有兴奋剂检查检经验,信赖随行人员的结果由运动员承担等方面来论证孙杨构成违规。在听证中WADA律师一再强调虽然有瑕疵但是习惯一直如此无人抗议,如对IDTM公司客户关系和业务发展经理Neal Soderstrom的提问显示,IDTM从1995年开始为FINA进行样本收集;


每年委托采集样本之前,FINA都会向IDTM提供授权文件,每次检查都会向运动员出示FINA发放的年度授权文件;2012-2018年间,IDTM为FINA进行兴奋剂检查时所采取的流程和提供的文件都是相同的,文件上不会写明运动员或者检查人员的名字;IDTM将文件提交给FINA,FINA并未提出异议,也未要求IDTM更改通知程序;2018年IDTM为FINA采集过约3200个样本。


仲裁员对这个问题的态度,很可能会被过往的先例及兴奋剂检查的惯例所影响。如果没有先例,那么可能要考量过往这是不是检查中一个约定俗成的习惯,并且没有因此给反兴奋剂工作带来负面影响。这个答案如果是肯定的话,那么孙杨想在CAS全身而退,存在着较大难度。因此,孙杨方需要尽力跳出WADA画好的窠臼进行论证。


2. 通知程序的适当性 


IDTM样本采集人员是否适当地通知了运动员,是FINA兴奋剂仲裁庭听证和裁决时讨论的主要问题。IDTM检查人员是否得到授权并将其出示给运动员?IDTM检查人员通知运动员时,必须向运动员提供何种授权文件?孙杨是否得到适当的通知?在CAS听证中,WADA没有把己方重点放在这个问题上。


由于反兴奋剂工作的复杂性,WADA发布ISTI对各类兴奋剂检查机构、受委托的样本采集机构、运动员及其他相关人员的行为进行规范,ISTI包含了运动员和反兴奋剂机构都必须遵守的规则和程序要求。


通知程序是对运动员行使管辖权的核心问题,由此开始,运动员将要承担反兴奋剂规则规定的繁重义务和严厉处罚的可能性。这也是为什么ISTI规定一定要对运动员进行适当通知的原因。通知的目的就是让运动员信服,进行兴奋剂检查的人员有权对其进行检查。运动员必须明确了解自己是被谁检查的,参加样本收集的每位官员都是经过样本收集机构适当培训、任命和授权的。在本案中,争议主要集中在样本收集人员是否得到授权和BCA是否适格。


2.1 通知的相关规则


在对运动员的适当通知方面,ISTI中最相关的条款是关于有权检查机构、样本收集机构、DCO、DCA、BCA和样本收集人员的定义;第5.3.2条和5.3.3条“通知前的要求”;第5.4条“通知运动员的要求”和附件 H“收集人员样本的要求”。由于目前没有公开的ISTI中文版本,所以将与本案争议相关的条款翻译如下,以供参考。


有权检查机构:授权进行特定样本收集的组织,无论是反兴奋剂组织(例如,IOC或其他大型赛事组织、世界反兴奋剂机构、国际单项联合会或国家反兴奋剂组织),或根据反兴奋剂组织的授权和规则进行检测的另一组织(例如,国际单项联合会的成员国家单项协会)


样本收集机构:负责按照ISTI要求收集样本的机构,不论是有权检查机构本身,或另一个检查机构(例如第三方承包商),而有权检查机构已授权或分包该等责任(但有权检查机构须始终根据《反兴奋剂条例》负有最终责任,遵守ISTI有关收集样本的规定)


样本收集人员:是一个集合名词,指样本收集机构授权在样本收集活动中履行或协助履行职责的合格官员的总称。


兴奋剂检查官(Doping Control Officer,DCO) : 经样本收集机构培训并授权履行ISTI中赋予 DCO 的检查和调查职责的官员。


采血官(Blood Collection Officer,BCO): 有资格并经样本收集机构授权从运动员身上收集血液样本的官员。


陪护员: 经样本收集机构训练和授权执行下列一项或多项具体职责的官员(被样本收集机构选中)——通知被选定进行样本收集的运动员;陪同和观察运动员直至到达兴奋剂检查站;陪同和/或观察在兴奋剂检查站的运动员;如果训练使他/她有资格这样做,见证和核实样本的提供。


5.1 运动员通知的目的是确保被选中检查的运动员得到第5.4.1条所概述的样本收集的适当通知,运动员的权利得到维护,没有机会操纵所提供的样本,并且通知是有据可查的。


5.3.2 样本收集机构应任命和授权样本收集人员进行或协助进行样本收集,这些人员应接受过指定相关职责的培训,与样本收集的结果没有利益冲突,并且不是未成年人。


5.3.3 样本收集人员应持有由样本收集机构提供的官方文件,例如一份检查机构的授权书,以证明他们有权从运动员那里收集样本。DCO还应携带补充身份证明(例如样本收集机构的身份证明、驾驶执照、健康证、护照或类似的有效身份证件),身份证明应包括姓名、照片和身份证件的有效期限。


5.4.1当初步接触时,样本收集机构、DCO或陪护员,应确保运动员和/或者第三方(如根据第5.3.8条要求)被告知: ……(b)样本收集工作由哪个机构负责;……


5.4.2 接触时,DCO/ 陪护员应: ……(b)使用第5.3.3条提到的文件向运动员表明自己的身份;……


7.4.6 在样本收集结束时,运动员和 DCO 应签署适当的文件,以表明他们的满意程度,即文件准确地反映了收集运动员样本的细节,包括运动员表达的任何问题。如果运动员系未成年人,运动员代表(如有)和运动员应签署文件。在运动员样本收集期间有正式作用的其他在场人员可作为过程见证人签署文件。


附件E ——采血


E.1收集运动员血液标本应确保: a)符合国际公认的医疗机构标准防护措施的相关原则,并由合格人员收集,以保证运动员和样本收集人员的健康和安全不受影响;……


附件H——样本收集人员要求


H.2对样本收集人员的要求首先是发展样本收集人员的必要能力,最后是提供可识别的认证。


H.4要求资格和培训


H.4.1 样本收集机构应: a)确定DCO、陪护员和BCO职位所需的能力和资格要求; b)为所有样本收集人员制定职责说明,概述其各自的职责。最低要求:(i)采样人员不得为未成年人; (ii) BCO应当具备进行静脉采血所需的适当资格和实际技能。


H 4.4样本收集机构应保存所有样本收集人员的教育、培训、技能和经验记录。


H.5要求认证、再认证和授权


H.5.1样本收集机构应建立一个认证和再认证样本收集人员的制度。


H.5.2样本收集机构应确保样本收集人员已完成培训课程,并熟悉ISTI(包括 H.4.3.4条适用的情况,从不同国籍运动员处采集样本),才能予以认证。


H. 5.4只有拥有样本收集机构认可的认证资格,样本收集人员才可获得样本收集机构授权代表样本收集机构进行样本收集活动。 


2.2 授权的合法性


争议观点:


运动员方认为,DCA及BCA没有向运动员出示IDTM出具的正式授权文件,因此,样本采集程序不是按照ISTI规定进行的;现场没有获得正式授权的DCA,因此无法收集尿样;DCA拍摄运动员照片及视频的行为十分不合适;由于BCA没有IDTM授权,也没有当地抽血资质(基于其出示的文件),因此已采集血样不可以被带走检测。孙杨不构成违规。检查官和IDTM明显地、不公平地背离了样本收集的严格程序性义务,行为不当,违反了反兴奋剂规则,对运动员造成了潜在的损害。


指控方则认为,运动员得到了适当的通知。向运动员出示的2018年FINA通用授权书就是样本采集人员需要向运动员出示的的全部证明文件。当DCA和BCA与经过适当认证和适当授权的IDTM DCO一起参加样本采集时,不需要向运动员出示任何额外的授权文件。原因如下:


一,引发争议的术语“样本收集人员”(Sample Collection Personnel)一词根据ISTI规定,是一个集合名词,指样本收集机构授权,在样本收集活动中履行或协助履行职责的合格官员总称。


这个术语,涵盖了检查团队的所有成员。ISTI并不要求检查团队的每个成员都得到IDTM授权,只要样本收集人员作为一个整体拥有授权即可。FINA向IDTM提供的通用授权书(2018年度)是样本收集人员作为团队收集运动员样本的唯一授权书,作为正式文件,其中载有样本收集人员向运动员收集尿液和血液样本所需的所有授权。


二,根据ISTI 5.3.3条,样本收集人员(作为一个集体)应做到:


(1)样本收集人员应持有由样本收集机构提供的官方文件,例如检查机构的授权书,以证明他们有权从运动员那里收集样本,本案中DCO向运动员出示了FINA给IDTM的2018年通用授权书;


(2)检查官必须持有有效身份证明和IDTM认证(检查官证或章)。DCO卡由 IDTM 发放,证明检查官已经受过IDTM培训并被授权代表IDTM 工作。它的有效期为一年,必须始终在执行任务时出示。FINA认为,这两个条件都已经满足。


因为ISTI 5.3.3条明确要求DCO持有补充身份证明,如果要求检查团队的每个成员都持有个人授权书,第5.3.3条也会明确说明这一点。由于第5.3.3条没有明确说明这一点,而且“样本收集人员”是对整个检查团队的集体定义,因此,整个检查团队只需一份授权书就足够了。DCA 和 BCA不需要向运动员出示额外的IDTM正式授权文件。


三,每一个参与检查工作的DCA和BCA,他们必须签署一份 “保密声明”(Statement of Confidentiality,SoC),为IDTM 记录 DCA和BCA是由DCO适当任命和培训的。


SoC是IDTM内部文件,使签署者成为IDTM库中适当的成员,可成为潜在的IDTM 官员,可行使该年度检查任务,Soc有效期为一年,在检查活动中不需要向运动员展示。2018年9月4日,IDTM 拥有两名DCA 和 BCA 签署的SoC。


争议分析:


关于样本采集人员是否经过合法授权,DCO、DCA和BCA是否根据ISTI规定向运动员提供适当的IDTM文件证明他们有权从运动员采集样本,确实出现了条款间的矛盾和操作上的瑕疵。


根据ISTI对术语的界定,“样本收集人员”的确是一个集体术语,但联系ISTI其他章节,FINA关于第5.3.3条“只要求一份授权文件”的说法可能不能成立。


一,ISTI的定义要求,组成样本收集人员的每一名官员事先应得到IDTM授权,被列入IDTM的人才库中。此外,每名官员都应得到IDTM的“任命和授权”(第5.3.2条) ,每名官员将得到 IDTM 的“可识别认证”。


ISTI附件 H.5要求样本收集机构必须向将来可能成为样本收集人员的每一位官员提供“可识别的认证”(identifiable accreditation),这种认证必须及时更新。这种“可识别的认证”可不是个人身份证明,ISTI所使用的“认证”一词是指样本收集机构产生的一份文件,该文件表明该官员(无论将履行何种职责)已经受到样本收集机构对其职责的适当培训。由DCA和BCA签署并保存在IDTM 总部档案中的SoC就符合此规定。


二,第5.3.3条第一句提及“样本收集人员应提供由样本采集机构提供的正式文件证明他们的权威性”(Sample Collection Personnel shall have official documentation, provided by the Sample Collection Authority, evidencing their authority to collect a Sample from the Athlete, such as an authorization letter from the Testing Authority)


其中,“their”这个词是复数形式,改变了对样本收集人员的界定;官方“文件”用的是“documentation”也是复数形式,如果只需要一份文件就足以证明样本收集人员作为一个集体获得IDTM适当授权,则应使用“a document”单数形式来表述。


三,FINA绝对需要出具通用授权书,以便将一段时间内的样本收集工作授权委托给IDTM,否则IDTM作为商业机构没有兴奋剂检查权。但这还不够。ISTI规范的是所有兴奋剂检查的情况。


在需要将权力由有权检查机构(例如国际单项联合会或国家反兴奋剂机构)转移至样本收集机构(如IDTM)的情况下,都会产生类似的授权书。但是当有权机构同时也是样本收集机构时,则不存在机构间的授权,不会有“来自有权机构的授权书”。如国际单项联合会自己对该项运动所属运动员进行检查,或国家反兴奋剂机构对该国运动员进行检查的情况。


如果以FINA对第5.3.3条第3款所要求的“授权”的解释为准,则在检查任务中,如果有权检查机构也是样本收集机构,则根本不需要授权就可以进行兴奋剂检查了,那么运动员如何识别兴奋剂检查官?


四,第5.3.3条规定,“正式文件”应由样本收集机构提供。FINA的通用授权书来自FINA而不是IDTM,IDTM 提供的FINA授权书不是IDTM出具的,IDTM只是把它传递过去,以表明其得到授权。IDTM作为样本收集机构,负责任命和授权将成为样本收集人员的每一个官员,向运动员出示的官方文件应由IDTM提供。IDTM没有向DCA和BCA提供任何文件,所以他们也没有任何文件可以出示给运动员。


五,只要向运动员出示FINA给IDTM 的通用授权书即可满足ISTI5.4.1(b)条。而5.4.2(b)条要求样本收集人员每个人(DCO和/或DCA),使用“第5.3.3条所述文件”(documentation referred to in Article 5.3.3)表明自己的身份,documentation是一个复数,它不仅是FINA通用授权书,也不仅是5.3.3条第二句中提到的 DCO 补充身份证明。


陪护员及所有其他参加检查的官员,必须出示样本收集机构提供的“官方文件”,以证明他们从运动员那里收集样本的权利。第5.3.3条第一句描述了样本收集机构提供的必要的“官方文件”,证明他们有权从运动员那里收集样本;第二句描述了DCO必须携带的额外补充身份证明。“官方文件,证明其有权从运动员处收集样本”应包括: (1) FINA授予IDTM作为样本收集机构的证明;(2) IDTM授予每个官员权力,派遣他们去执行检查任务,收集运动员样本。


六,在分析ISTI要求时,需要区分适当的身份确认(该官员是谁)、适当的任命(该官员担任特定职务)和适当的授权(允许该官员担任特定职务,包括接受适当的培训和具备适当的资格)。这些证据才能证明样本收集机构、检查官和将提供样本的运动员与正在进行的检查任务之间存在明确的联系。仅靠DCO口头向运动员说明“他们与我在一起,我将负责,一切都很好”是不够的。


正是基于上述原因,FINA听证专家组认为,运动员没有得到DCO的适当通知。其他参加样本收集的人员未能符合ISTI中关于通知的规定。没有向运动员出示IDTM适当授权的正式文件来确定DCA和BCA的身份。由于缺乏适当的通知,因此IDTM 在2018年9月4日代表 FINA 进行的样本收集工作没有正式开始。提供尿液样本的要求没有得到妥善执行;最初收集(后来销毁)的血液没有经过适当授权,因此不适合作为“样本”。因此,IDTM 于2018年9月4日发起的样本收集活动是无效的,不构成兴奋剂违规。


2.3 BCA的适格性


ISTI E.4规定,BCO应当具备进行静脉采血所需的适当资格和实际技能。WADA《血样收集指南》规定, 涉及血液的程序,如果当地的标准和要求超过以下所列的要求,则必须符合当地有关医疗机构预防措施的标准和监管要求。2018年9月4日BCA成功采集了孙杨的血样,BCA显然知道如何采血,而且完成得很好,但问题的关键在于:(1)BCA是否具有在当地合法抽血的资质;(2)BCA是否向孙杨出示有效力的资质证明;(3)BCA是否得到IDTM认证。


根据我国相关法律法规的规定,本案中采血助理涉嫌携带证书不合格和异地执业。首先,BCA只提供了2009年浙江省颁发的《护理学专业技术资格证》,没有携带《护士执业证》。《护士执业证》是护士上岗证,《护理学专业技术资格证》则是护士的职称证书。


《护士条例》第7条规定,护士执业,应当经执业注册取得护士执业证书。《护士执业资格考试办法》第2条规定,卫生部负责组织实施护士执业资格考试。国家护士执业资格考试是评价申请护士执业资格者是否具备执业所必须的护理专业知识与工作能力的考试。


考试成绩合格者,可申请护士执业注册。BCA也许拥有合法的资质并拥有《护士执业证》,但是她没有根据ISTI要求,提供明确的证据证明她拥有从运动员处采血的资质。血样采集人员没有合法资质并且没有向运动员出示其资质,是取消血样采集任务的合理依据。血液由未经授权或未获合法资质的BCA、BCO采集,不属于“样本”,不能用作反兴奋剂检测目的,只是从运动员身上获得生物材料。


其次,BCA的注册执业地为上海,根据中国相关法律法规规定,不能在浙江进行抽血。《护士条例》第28条规定,不允许未取得护士执业证书的人员或者允许未依照本条例规定办理执业地点变更手续、延续执业注册有效期的护士从事诊疗技术规范规定的护理活动。


另外,FINA听证专家组对BCA这一概念提出了疑问,因为ISTI没有在任何地方对BCA进行规定,只有BCO的规定。BCA显然是IDTM的独家概念。为什么会同时出现BCO和BCA两个概念?IDTM承认在任务中,BCO同时也是DCO时,IDTM会给BCO/DCO出具官方文件证明其从运动员处采血的权力。这种官方文件与DCO取得的官方文件类似。BCA既然与一般的BCO承担同样的角色和责任,只负责抽血,只不过名字不一样,为什么当晚BCA没有IDTM给BCO的授权文件?清晰定义这一现象,并严格遵守ISTI中的术语,会有效避免这些疑惑。


在听证中运动员方证人被问及,如果中国反兴奋剂这些派出的护士在采血时不出示执业证书也是违法吗?这个问题中国反兴奋剂中心是这样解决的:


  • 国务院《反兴奋剂条例》第34条授权兴奋剂检查工作人员,按照兴奋剂检查规则实施兴奋剂检查。国家体育总局《体育运动中兴奋剂管制通则》第30条规定,反兴奋剂中心依照有关规定对检查工作人员实施招募、培训、资质认证、派遣、监督、考核、奖惩等方面的管理。


  • 国家体育总局《兴奋剂检查官管理办法》第22条规定,血检官应具备国家认可的采血资质。中国反兴奋剂中心在审查血检官国家认可的采血资质后,向血检官发放检查官证,反兴奋剂中心每年对检查官实施资格认证。


因此,中国反兴奋剂中心的血检官会在检查时出示他们的兴奋剂检查官证件和授权书,这种做法得到了运动员的认可,这也是孙杨在听证中提及的。至于中国血检官甚至是队医异地行医如何得到《护士条例》及其他相关法律法规的豁免,则需要另行论证。


2.4 指南的非强制性


WADA《血样收集指南》2.3条规定,符合资格的DCO可执行指派给BCO的职责。要求:具有相关公共当局认可的血液采集资格,并具有样本采集经验;得到授权收集机构批准进行血液收集。


WADA认为,《血样收集指南》并不是强制性的或者具有法律约束力的。WADA将反兴奋剂法规体系分为三类:


(1)《世界反兴奋剂条例》作为全球反兴奋剂政策的协调文件,具有“宪法”意义;


(2)随附《世界反兴奋剂条例》的《禁用物质和方法清单》 ,以及各种强制性国际标准,包括《签署国遵守〈世界反兴奋剂条例〉的国际标准》《实验室国际标准》《治疗用药豁免标准》《保护隐私和个人信息标准》《国际检查与调查标准》等;


(3)WADA制定的示范规则(rules)、指南(guidelines)和协议(protocols),为签署国提供反兴奋剂计划若干方面的建议做法。


WADA负责标准与协调的副主任 Stewart Kemp证词称,如WADA网站上明确标注的那样,指南就反兴奋剂项目几个方面向签署国提供了建议做法,这些指南不是强制性的,不具法律约束力,但是为反兴奋剂机构程序的实施提供技术指导,确定什么是普遍认可的良好做法和遵从WADA程序的检查。中国反兴奋剂中心的反兴奋剂规则要求高于IDTM,但IDTM不需要遵守中国反兴奋剂中心的规则。


WADA关于指南的非强制性并非一个强有力的论点。首先,即使指南不是强制性的,但指南规定,虽然样本收集过程可能与所提供的建议可以略有不同,但强制性ISTI规定适用于保持样本的完整性,并确保运动员和样本收集人员的健康和安全不受影响。强制性的ISTI中也就通知程序和授权进行了规定,并且FINA听证专家组裁决指出IDTM在遵循这些规定方面存在问题。


其次,运动员在样本收集方面的重要保障就是WADA的指南,这些指南也是WADA认可的正确做法,但WADA却指出这些指南不具有法律约束力,那么运动员权利如何保障?运动员被严格要求遵守反兴奋剂规则,但兴奋剂程序只是宽泛地适用于检查人员,这显然是不公平的。


2.5 程序的偏离与对全局影响


对孙杨的指控认为,通知程序即使有缺陷,也是轻微的,检查人员偏离指南的行为(在检查过程中拍照,以及检查文件的问题)在性质上都是微不足道的,不会影响收集的血样的完整性,也不应该使整个检查任务失效,也并不能证明孙杨的行为是正确的。程序的偏离不影响全局吗?


整个兴奋剂规则体系是建立在“严格责任”基础上的,在许多情况下,都并不要求证明一个运动员使用兴奋剂的真实性。就像在本案中,规则规定,并不需要问孙杨拒检的动机。严格责任应用于兴奋剂案,有一个在USA Shooting & Quigley v Union International de Tir案中确立的原则,经常被引用。CAS仲裁小组在此案裁决中指出:


“由于反兴奋剂斗争的艰巨,因此可能需要严格责任,规则制定者和规则实施者必须先从严格要求自己开始。可能影响专业运动员职业生涯的规则必须是可预见的,这些规则必须来自获得适当授权的机构,它们必须以遵守宪法为前提。它们不应该是在过程中不断模糊增长的产物。运动员和官员们不应该面对只能根据少数内部人士多年来的实际做法来理解的、错综复杂相互排斥,甚至是相互矛盾的规则。”


CAS 仲裁小组称这些合法性或确定性原则类似于《欧洲人权公约》第7条和《公民权利和政治权利国际公约》第15条,是体育善治的先决条件。Quigley案中体育组织被认为违反了这两项原则,反兴奋剂违规处罚被撤销。在过去25年中,这些原则一次又一次地在无数CAS案件裁决中被引用,对运动员的严格要求同样适用于体育组织。


WADA的《世界反兴奋剂条例》及在检查和调查等事项上适用的ISTI多达几百页,不是一张纸,而是一本书。这份极其厚重复杂的文件存在价值,不仅仅是规范参与体育的运动员,也要对体育组织在反兴奋剂中的巨大权力进行规范。如同孙杨所述:


“从我成为游泳运动员的20年以来,我一直靠刻苦训练去赢得荣誉,我接受了上百次兴奋剂检查,每一次都严格遵守规定,积极配合。我相信每一名运动员都有权要求兴奋剂检查人员和反兴奋剂组织遵守反兴奋剂规则。”


2019年11月23日,FINA法律委员会主席Darren Kane在澳大利亚《悉尼先驱报》(The Sydney Morning Herald)发表专栏文章。认为《世界反兴奋剂条例》及ISTI“必须得到公平、冷静和普遍的执行……这是游泳运动应得的,这是所有运动员应得的” ,从而维护运动员权利。作为FINA的法律委员会主席,虽然他声明观点仅代表个人,但这种发声也是极不寻常的。


这种关于公平的论点可能是孙杨案件中最强有力的抗辩。2019年11月,在世界体育反兴奋剂会议上,除了通过2021年新版《世界反兴奋剂条例》外,还通过了《运动员反兴奋剂权利法案》(Athletes’ Anti-Doping Rights Act)和《保护隐私和个人信息国际标准》(International Standard for the Protection of Privacy and Personal Information)


《运动员反兴奋剂权利法案》11.0条规定,“在样本收集过程中,运动员有权查看兴奋剂检查官的身份,有权要求提供更多关于样本收集过程的信息, 被告知进行样本收集所依据的机构的权利……”这两个新规则的出台,显然意味着运动员群体对反兴奋剂过程中自身权利保护的强烈要求,WADA也注意到这种变化并顺势加强了对运动员权利保护。


在巨大的压力或诱惑下,运动员兴奋剂作弊屡禁不止,和反兴奋剂机构上演着你追我赶的猫鼠游戏。检查和检测总是在背后追赶着作弊者。随着兴奋剂使用技术不断提高,在赛前停止用药,赛内检查出违禁率很低。因此,赛外检查能够让运动员没有时间把一些药物代谢到检出期限以下,对控制兴奋剂使用,维护公平竞争和体育形象是必不可少的。


但《反兴奋剂条例》允许反兴奋剂机构突然对运动员实施不事先通知的赛外检查,要求运动员申报行踪并且与之保持一致,使用行踪申报制度监督运动员,这些规则一定程度影响着运动员的隐私,妨碍他们的活动自由。反兴奋剂机构需要在保护运动员个体权利与维护体育形象和良好秩序间取得平衡。而利益平衡的最佳方式,就是制定公平合理的反兴奋剂规则,然后各方严格按照规则执行。


CAS仲裁员Philippe Sands在听证中一再追问孙杨方:IDTM和FINA按照同样的授权已经采集了大量的样本,如果承认IDTM的授权无效,你认为会产生什么样的影响?言下之意,IDTM做过64000次同样的检查,如果CAS裁决孙杨案通知程序不合法,那么先前其他由IDTM所进行的检查,运动员是否可以以程序瑕疵为由挑战阳性结果?以至于如同开闸洪水一样无法控制?孙杨方认为,孙杨这一个案样本采集中发生的问题是独一无二的,这些问题给了他充分的理由采取行动维护自己的权利。


Philippe Sands这种忧虑不无道理。但从运动员权利保护方面出发,如果IDTM的通知程序是不适当的,在执行了若干年后才被运动员挑战,那作为维护体育中公正公平的CAS为何要让个体运动员为体育组织的过错买单?反兴奋剂程序上的瑕疵如何完善是反兴奋剂机构的责任,为何要由运动员来给出解决困境的办法?


在CAS这样的一个民间仲裁中,仲裁员是否有必要考虑案件的影响力,以及对后续反兴奋剂工作的影响?显然兴奋剂仲裁不是一般的民商事仲裁,可能要考虑到案例对整个反兴奋剂工作的示范作为。如果CAS过于强调此案判决对反兴奋剂制度的影响,而不是运动员的权利,那么WADA是否也需要接受这样的追问:在兴奋剂检查官员的资格认证、培训等方面到底存在多少缺陷?有多少运动员的样本被不合规地处理?到底有多少运动员被长期禁赛,正是基于这样取得的样本?


2.6 规则不清晰的解释


在孙杨案中,关于什么是合法授权,各方各执一词,引发了滔滔不绝的论证和辩论。反兴奋剂规则不清晰时,应按照“严格责任”做有利于体育组织的解释,还是按照“罪刑法定”的原则,做有利于运动员的解释?


兴奋剂处罚非常严格,甚至是“准刑事性”的。


首先,兴奋剂处罚涉及运动员的重要利益。兴奋剂处罚的停赛、罚款和向全世界公布该运动员的“欺骗”行为,涉及了运动员在工作、声誉和财产方面的重要利益。运动员轻则被短期剥夺从业权,重则终身禁赛。对于国家级和国际级运动员来说,他们从事的是像律师、会计师一样的职业,被判不能参加体育竞赛,相当于被剥夺了工作权利。


其次,兴奋剂处罚包括道德谴责。体育中的纪律处罚严重性有所不同,抢跑被罚下也是处罚,但远不如兴奋剂处罚严重。运动员被控兴奋剂违规被认为是不道德的行为,运动员的声誉会受到影响,被处罚的运动员将长时间被排除在该运动之外,甚至被认为“有罪”的污点在禁赛结束后仍然长期存在。运动员有兴奋剂违规污点,退役后转任教练员很可能会受到用人单位的怀疑和拒绝。


最后,兴奋剂处罚实行“严格责任”原则,即一旦确认服用兴奋剂的行为,对有关运动员进行处罚是不可避免的结果,不需要考虑其是否有过失。严格责任的实施是反兴奋剂现实的无奈选择,但对于运动员来说十分严酷,应有必要的措施来平衡严格责任对运动员的苛刻。在公平与效率的权衡中,严格责任原则更侧重于效率,而反兴奋剂需要更完善的制度来保证公平,维护运动员权利。


一般而言,处罚越严格,就应该给运动员越多的保障。兴奋剂处罚既然是“准刑事性”的,那么兴奋剂处罚在规则不够清晰导致争议的时候,应该仿照刑事处罚“存疑有利于被告人”原则,即因为立法不明导致解释不清的后果不应由被告承担。“当模棱两可的措辞或者模糊的语句就其含义留下了一种合理的怀疑,而解释的原理又无法解决时,怀疑之益应当给予公民” 。


反兴奋剂的立法者由于没有使用能够让人理解清晰的表述,遇到疑难案件时就不能将规范适用不利的后果分担给规则的接收人,即运动员。因为规则的制定者拥有立法的巨大权力,同时也负有责任,让反兴奋剂规则制定者对规则存疑负责,是罪刑法定主义的产物。因为根据权利与责任对等原则,既然立法权归属于体育组织,规则存疑的责任自然应由立法者来承担。在规则含糊的情况下,规则制定者因未能满足这一要求而存在失职,当然应就此承担责任。


令人信服的理由


WADA认为,孙杨拒检没有“令人信服的理由” (compelling justification),孙杨的担心没有说服力,因为他是在取样后才提出来的。从逻辑上讲,如果检查人员的行为如此明显的错误,他们很可能从整个过程开始就表现出来了,为什么孙杨对兴奋剂检查的担心只是在样本被检查后才显露出来?而这个过程总共持续了4个多小时?


WADA引用了CAS的一个先例Laura Dutra de Abreu Mancini de Azevedo v FINA案。在该案中,一名游泳运动员拒绝接受检查,CAS建议对“令人信服的理由”应作限制性解释:


“毫无疑问,我们认为兴奋剂检查和兴奋剂控制规则的逻辑要求并期望,只要身体、卫生和道德方面允许,即使运动员反对,也应该提供样本。如果不这样做,运动员将以各种理由拒绝提供样本,使检查无法进行。” 


CAS建立了一个标准,关于“令人信服的理由”的适用检验标准在性质上是客观的,不是基于运动员的行为是否出于善意,而是基于在当时的情况下,是否有令人信服的理由使他们不进行检查。这是一个很难达到的标准,除非出现真正的运动员别无选择的情况,否则运动员的首要责任是遵守兴奋剂检查。


该辩护很难成功,少数成功的先例是United States Anti-Doping Agency v Jonathan Page案中,自行车选手错过了赛后检查,当时运动员在比赛中摔倒造成脑震荡,兴奋剂检查人员也没有通知运动员他的名字在赛后检查名单上,这些情况使美国反兴奋剂机构的听证专家组做出有利于运动员的裁决。


CAS先例建立的关于“令人信服的理由”标准确实是对孙杨不利的因素。因为近年来,CAS裁决越来越多地显示出有遵循先例(Principle of stare decision)的传统,从2003年开始至今的裁决,几乎每个案件的裁决都参考了一个或若干个CAS先例。如2000-2010年CAS发布的田径项目兴奋剂裁决中,23份裁决有17份援引了先例,而且援引先例的裁决没有出现明显与先例相背离的情况。


CAS仲裁依赖先例的指引,可以维持行业秩序的一致性和稳定性;先例主要在仲裁庭进行法律适用的自由裁量时发挥指引作用,在法律适用的条文性依据不足时作用显著。值得注意的是,仲裁小组中是否有部分或全部成员来自判例法国家,并不影响是否做出援引先例的选择,许多大陆法系背景的仲裁庭也频繁援引先例,所以孙杨案中来自大陆法系国家意大利的首席仲裁员并不会成为援引先例的障碍。


在本案中,运动员方就此的可行抗辩就是认为争议存在着身体、卫生或道德不允许的情况,构成“令人信服的理由”。没有授权文件的DCA和BCA,穿短裤拖鞋并私拍照片的DCA,没有出具《护士执业证》的BCA,可能让孙杨和随行人员对兴奋剂检查卫生和道德方面的安全产生了怀疑。


如姜熙在公众号“体育法苑”发文《一个孙杨案的思考视角:运动员生物信息数据保护》所称,国际体育组织在运动员数据保护方面做得并非无懈可击,俄罗斯黑客曾经攻击WADA数据库,并且取得和公布了大量的运动员医疗豁免的档案。


而在本案中,本应保密的FINA兴奋剂仲裁庭裁决书被全文泄露给媒体,FINA也没有有效的后续补救措施。运动员在反兴奋剂检查中提交的血样和尿样都包含着个人基因信息这样重要的隐私信息,如果误入别有用心者手中,可能会给运动员带来巨大的潜在风险。


孙杨的“无动机”


WADA在CAS听证时指出,孙杨经历了多次检查。为什么众多其他运动员都能顺利检查,唯有孙杨对这次检查反应特别强烈?


WADA强调,IDTM作为检查机构,使用同样的文件进行了多达19000次兴奋剂检查,没有出现孙杨案类似的情况。WADA的证人、IDTM市场开发经理Neal Soderstrom在CAS听证中指出,IDTM自1999年开始接受FINA委托实施赛外兴奋剂检查,一直使用同样的文件,FINA未对其检查文件提出异议。除了孙杨提出质疑外,没有其他运动员就检查文件提出过质疑。


2012-2018年,孙杨经历了180次兴奋剂检查,其中117次是赛外检查,赛外检查有60次是由IDTM的代表进行的。孙杨在同样的程序下进行了许多此类检查,除了在2017年的一次检查中,孙杨与一名检查官就其身份认证问题产生了分歧,其他59次都平安无事。为什么本次孙杨的反应方式与众不同?虽然WADA认为这是一起篡改案件,但孙杨这一程序违规行为的动机是否因为他现在有东西要隐瞒,而他的样本可能会揭露这一事实?


无论是WADA上述追问,还是国外媒体及运动员对孙杨砸血样行为的强烈反应,都隐含着“孙杨做贼心虚,试图通过不接受检查掩盖自己使用兴奋剂事实”的推断。这种推论完全是可以驳斥的。因为根据《世界反兴奋剂条例》2.4条规定,“注册检查库中的运动员在十二个月内累计三次出现《检查和调查国际标准》所定义的错过检查和/ 或行踪信息填报失败”,构成“违反行踪信息管理”。


那么除非孙杨在此前12个月内已经有2次错过检查,否则如果孙杨真的做贼心虚不敢接受检查,按照他作为一个国际级运动员对反兴奋剂规则的了解,完全可能通过不出现在检查官面前来逃脱处罚。即使他不出现,也只会构成一次错过检查,不至于被处罚,除非他在12个月内已经有2次错过检查。


那么孙杨在2018年9月4日之前的12个月内是否存在2次错过检查呢?由于运动员12个月内错过检查3次才构成兴奋剂违禁,一次错过检查不构成违禁,所以错过检查信息并不公开,但WADA显然是掌握的。如果孙杨存在此前12个月有2次错过检查,那么这是指控孙杨的有力证据,WADA的指控肯定不会漏掉如此有力的证据。WADA对此完全没有提及,可以推出孙杨不存在这种情况。


据了解,孙杨也确实不存在此前12个月2次错过检查的情况。因此事发当晚,如果孙杨意欲逃避检查,完全具有“不出现”操作的可能性,因为他毕竟没有被检查官堵在屋里无处躲避。他只要不出现,就可以平安化解被检测出违禁物质的风险,为何偏偏要送上门来被检查,再砸安全容器呢?孙杨在接到检查要求后,主动赶回家,说明他没有躲避检查的故意。其后他接受了抽血,也说明他原本是打算配合检查的,所以孙杨没有逃避检查的动机。孙杨的确是因为对DCA和BCA的资质产生了怀疑,才会拒绝检查。


但是,孙杨“没有逃避检查的动机”能否使其脱罪呢?可能并没有那么简单。由于反兴奋剂工作的复杂性,《世界反兴奋剂条例》2.1.1条规定,“确保没有禁用物质进入自己体内,是每个运动员的个人责任。运动员应对从其体内采集的样本中发现的任何禁用物质或其代谢物或标记物承担责任。因此,依照条款2.1,没有必要为证实运动员的兴奋剂违规而阐明运动员的企图、过错、疏忽或故意使用”。


根据本条款,确定兴奋剂违规行为并不考虑运动员的过错问题。本规则参考了CAS 诸多判决中的“严格责任”原则。运动员的过错应根据第10 条在决定违反反兴奋剂规则后果时予以考虑。这一原则得到CAS 的一贯支持。这就意味着,讨论运动员是否违规时,并不考虑他的动机,如条款2.3 释义中所阐述的,如果运动员被确认通过蓄意躲避兴奋剂检查人员来逃避通知或检查,此行为即构成兴奋剂违规中的“逃避样本采集”;“未完成样本采集”的违规,既可能是故意的,也可能是由于运动员的过失而造成的;而“逃避”或“拒绝”样本采集,则认定运动员是故意的。


如果运动员确实没有故意,则在量刑时,根据《世界反兴奋剂条例》10.3.1条规定予以减轻,违反条款2.3 或2.5 的行为,禁赛期为四年。如果未完成样本采集,而运动员能够证实该兴奋剂违规行为不是故意(如条款10.2.3 的规定)实施的,那么禁赛期为两年。


正因为反兴奋剂规则的严格,所以孙杨在事发当晚的行为被FINA听证专家组称为是“极端愚蠢的”,因为他未来的运动生涯可能会因此受到巨大影响。对于孙杨来说,哪怕只因禁赛无法参加东京奥运会,都是极大的损失。


既然判断兴奋剂违禁不问动机,那么论证孙杨没有动机是否全无价值?当然是有价值的。这种价值不仅仅是在舆论上重塑孙杨的形象,证明他不是“兴奋剂骗子”,而且在听证中,仲裁员需要针对具体案情,根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。能够说服仲裁员孙杨并无逃避检查的故意,不但在量刑中有价值,甚至会影响到定罪。


例如在佟文案中,虽然佟文最终以程序权利胜诉,但其实此案阳性物质为克伦特罗,律师提供的证据链,如奥恰洛夫案的先例、运动员测谎、中国瘦肉精污染情况等,使仲裁小组倾向于认可佟文的阳性结果是误服被污染的肉类导致的,但是仲裁小组无法认定确系污染肉制品所致,在仲裁员心理天平倾向于佟文的情况下,最终佟文以程序瑕疵成功免于处罚。因此,对孙杨“无动机”的推论是有价值的。


但是,不得不说,在“无动机”的前提下,孙杨当时的做法绝非理智选择。虽然运动员和他的随行人员都认为,当晚检查结束时,“他们相信(也许是天真地相信),他们在关于谁是正确的辩论中取得了成功,他们认为最终说服了DCO和IDTM让步,接受了运动员的立场”。但实际上并非如此。“在问题复杂而有争议的时候,把整个运动生涯押在自己能够判断正确上是一场巨大而愚蠢的赌博”。从保护运动员的角度出发,孙杨及其团队万一对现场事件的判断出现了误判,赌上的就是孙杨28岁以后的职业生涯。


目前的国际反兴奋剂体系中,运动员个人在强大的体育组织面前是弱小的,尤其是严格责任的实行,运动员对抗规则可能要付出禁赛的代价。既然没有掩盖兴奋剂使用的必要,那么孙杨对现场的判断很可能是情绪化的,尤其是后来得到了随行团队的支持。一个久经沙场百年不遇的天才游泳运动员,在这样一次赛外检测中押上自己的运动生涯,这种风险不值得的。


至于WADA律师一直在CAS听证中询问孙杨,之前的药检是否全部材料齐全,“我们的疑问是,IDTM对你药检了60次,但你唯一一次有疑问的就是这一次采集,其他任何一次好像都没有类似的问题,是这样的吗?”“在你的记忆当中,其他59次IDTM的药检中,他们是否向你出示过不同的证件?”


这些问题运动员可以从下列方面驳斥:


一,药检程序需要严格按照ISTI规则,由有权检查机构、兴奋剂取样机构和检查官履行,这是以上各方按照《世界反兴奋剂条例》应承担的责任;


二,运动员之前没有做出类似本次的举动,并不表示IDTM之前的做法是正确的。运动员对反兴奋剂程序的认识是不断加深的,运动员已经在第59次检查,即2017年检查时对同样的问题提出了抗议,说明了运动员对此问题的忧虑是由来已久的。此前的检查也没有发生过DCA拍照的情况,这也可能是压垮骆驼的最后一根稻草。


孙杨的前科问题


WADA认为,孙杨不应该依赖他的随行人员和队医,他是一个经验丰富的国际运动员,知道篡改样本的后果。孙样辩称自己没有意识到取回样本的后果。WADA认为,很难相信一位经验丰富的国际选手能够合理地持有这种观点,因为他在多个场合接受过反兴奋剂教育,并因违反反兴奋剂规定而接受过纪律处罚,不可能不知道他的行为会造成什么后果。


孙杨还指出,他向随行人员表达了自己的担忧,并且按照他们的建议行事。根据反兴奋剂的严格责任原则,即使运动员真诚地依赖于熟悉他们的队医的专业知识,决策的后果还是要由运动员来负责。此外,WADA指出,孙杨误服曲美他嗪被禁赛3个月就是队医巴震的不良建议和不作为导致的。


的确,如WADA所言,孙杨拒检的结果,无论是否是在随行人员建议下进行的,无论其队医是否专业,其后果都要由孙杨承担,这是毋庸置疑的。


然而,指控方和媒体多次提到了孙杨的前科。兴奋剂违禁前科对孙杨此案会有什么影响?所谓孙杨的前科,是孙杨于2014年5月的全国游泳冠军赛时接受赛内检查,A瓶尿样含有违禁物质曲美他嗪。曲美他嗪是一种刺激剂,2014年1月被列入世界反兴奋剂机构的《禁用清单》,属于赛内禁用的特定物质。中国反兴奋剂中心听证委员会组成听证专家组,对此案进行了听证。孙杨提供了误服曲美他嗪的证据。


孙杨心肌炎后存在心肌缺血的情况。其后孙杨遵医嘱一直使用处方药物“万爽力”(盐酸曲美他嗪)改善症状。盐酸曲美他嗪适应症为心绞痛发作的预防性治疗,眩晕和耳鸣的辅助性对症治疗,一直为运动员可以使用的药物。该物质于2014年1月1日起才被世界反兴奋剂机构(WADA)纳入禁用药物清单,成为“赛内禁用物质”。而孙杨及其队医对此变化没有关注,孙杨仍然继续服用该药,导致兴奋剂阳性结果。医疗记录和专家证言等证明了孙杨使用该药物为治疗目的。


听证专家组认为,孙杨对“万爽力”含有违禁成分不知情,属于误服,这种误服符合WADA减免处罚的标准。孙杨对阳性的发生有过失,但无重大过错、无重大过失。孙杨的过失在于没有尽到注意义务:作为参加国际大赛的运动员,他对曲美他嗪进入禁药名单未能及时了解,导致误服。如果此药物列入兴奋剂清单,但运动员必须使用,运动员可以申请用药豁免。其后,孙杨被中国游泳协会禁赛3个月,他在全国游泳冠军赛上的1500米自由泳冠军被取消。这一处理结果当时WADA并未提出异议。


虽然孙杨2014年违禁是误服,但这一次违禁还是可能对本次拒检的处罚造成影响。根据《世界反兴奋剂条例》10.3.1条规定,违反条款2.3 或2.5 的行为,禁赛期为四年。如果未完成样本收集,而运动员能够证实该兴奋剂违规行为不是故意(如条款10.2.3 的规定)实施的,那么禁赛期为两年。


WADA认为,根据《世界反兴奋剂条例》10.7.1条规定,“对第二次违规的运动员或其他当事人,其禁赛期应在以下三者中选择最长:(a)六个月;(b)第一次违规实施的禁赛期的一半,而不考虑根据条款10.6 对该禁赛期进行的任何缩减;(c)如果是第二次违规,则将该行为视为第一次发生,予以两倍的禁赛期,而不考虑条款10.6规定的任何缩减”。10.7.3 条规定,“运动员或其他当事人已经证实其无过错或无疏忽的兴奋剂违规行为,不得作为违规行为计入本条款规定的多次违规”。


孙杨的误服,当时被认定为“无重大过错、无重大过失”,而并非“无过错或无疏忽”。因为10.4 条释义规定,在下列情况下无过错或无疏忽不适用:……(b)运动员的私人医生或体能教练在未告知运动员的情况下给运动员施用禁用物质(运动员要对他们自己选择的医疗人员负责,并有义务告知医疗人员自己不得使用任何禁用物质)。所以孙杨第一次误服累计为兴奋剂违禁,导致本次拒检涉嫌第二次兴奋剂违禁。因此WADA才提出,由于孙杨之前2014年有一次兴奋剂违禁,按照10.7.1条规定应对孙杨禁赛2年至8年。


商业公司外包兴奋剂检查


运动员方提出的IDTM程序瑕疵,真的无法避免还是因为商业利益没有做到?如果IDTM的检查人员向孙杨出具了FINA向IDTM的授权,以及IDTM授权每个检查人员的证明,那么本案的争议可能就不会发生了。但是,与中国反兴奋剂中心为每一个检查官制证不同,IDTM只为DCO制证,而不为DCA或BCA签发授权文件。在CAS听证的交叉质证环节,孙杨的律师问WADA以及IDTM,这次派出的人员是不是都有合法的证件?


回答是,由于IDTM还在运动员所在的国家聘请外包人员,所以并不是所有的人员都持有IDTM资质,而不管他们是不是有相关的资质,这都是在IDTM合法授权范围内的,除了DCO外,像BCO和DCA,也都没有义务向孙杨去出示他们的授权文件。过去这19000多次检查的过程当中都没有人对IDTM的检查要求提出任何的质疑。


离开对规则本身的解读,从操作实际上看,为DCA或BCA签发授权文件很难做到吗?可能的确会比中国反兴奋剂中心给每个检查官制证要困难。但是,授权文件可以是纸质的,也可以是电子的,如同FINA听证专家组所述,可以是下列各项的某种组合(或全部)


  • 带有照片和官员详细资料的徽章或卡片;

  • 印有样本收集机构名称和徽标及官员详细资料的特定授权表打印件;

  • 网站上官员的数字身份证、照片和授权;

  • 包括检查官团队执行任务详细资料的数字链接。


既然为DCA或BCA签发授权文件并不难做到,IDTM为何没有做到?FINA将赛外检查的工作外包给了IDTM,IDTM不是非营利机构,而是公司。作为公司首先要考虑到盈利和成本,在无人质疑的情况下,尽量减少成本自然是最佳选择。IDTM的官网介绍,其全球网络在100多个国家由500名医生、护士及/或抽血员组成,可确保检查能以最快捷及最经济的方式(fast and in the most economical way)进行。


网站不止一处提到了检查的“经济性”。出于成本的考虑,IDTM一般在某个国家聘用兼职检查官,借以减少长期雇佣费用和差旅费。在我国兼职猫网站上有2017年招聘运动员检查专员(DCO)的信息,报酬为300元/小时,工作内容是“经过国际相关运动协会授权,抽取运动员血液及尿液送检”。


同时,基于成本的考虑,IDTM将选择和培训DCA的任务交给了DCO,如在FINA裁决中描述,DCO告诉运动员,“她指定了DCA,并且训练了DCA执行这次检查任务所负责的具体任务(仅仅是见证排尿和收集尿液)……DCA签署了一份SoC,确认他的培训并确保保密;DCA明显与DCO一起执行任务,而DCO是IDTM的合法代表”。


孙杨事件发生后,IDTM检查中国运动员,就只让DCO一个人执行任务了——这种变化,是否表明IDTM意识到,将选择和培训DCA、选择BCA的任务委托给DCO,存在着风险?


出于现实的考虑,由DCO招募、挑选、培训和授权DCA和BCA当然也是可行的。如果IDTM信赖DCO ,就应该授权DCO,让他们按照ISTI的规定在履行检查任务之前培训DCA和BCA。如果DCA经过妥善培训,就不会出现私自拍摄运动员照片的不专业行为。


既然DCO在选择和培训DCA和BCA时代表样本收集机构行事,是样本收集管理机构的代理人,那么DCO应该可以向DCA和BCA个人提供样本收集机构授权文件,作为DCA和BCA经过培训和参加样本收集工作的证据。如果IDTM不信任DCO,就应该自己培训和授权DCA和BCA。但无论如何,DCA和BCA应被培训和授权,并且授权文件必须出示给被要求提供样本的运动员。


另外,孙杨在CAS听证中指出,“那天晚上我只看到了FINA授权IDTM的信件,但是我的英文并没有好到可以阅读所有东西,我没有在那个信件中看到我自己的名字”。FINA授权IDTM的通用授权书中肯定不会有运动员的名字,WADA副主任Stuart Kemp指出,“FINA向IDTM发放委托采集样本的授权书时,不需要写清楚参与检测的运动员以及检测团队每位成员的名字。因为这比较困难,例如赛后药检,你只能等到比赛结束后才会知道哪位运动员获得第一名,需要接受药检”。


但这种说法是值得商榷的,赛内检测有固定的检查站和专门着装的兴奋剂检查官,其权威性一目了然,与赛外检查的情况大不相同。赛内检测不提供有运动员姓名的授权书有情可原,但是对于母语非英语的运动员,出具连运动员名字都没有的英语授权书,让运动员如何确认对方确实有权对自己进行检查?


长期以来,由于运动员对兴奋剂检查权威的天然尊敬,以及惧怕拒检的处罚结果,IDTM的检查程序无人质疑,或者有人质疑,有关机构不置可否。比如孙杨在2017年的一次IDTM检查中就在兴奋剂检查表上投诉检查人员没有得到适当的认证和授权。当时他投诉的问题和本次争议的问题基本一致。根据近期对中国一些运动员单位访谈得知,对IDTM检查官资质提出质疑的运动员不止孙杨一人,也有其他运动员认为只出具国际体育组织对IDTM的授权书和检查官个人身份证明,不足以证明检查官经过合法授权,准备拒检,只是这些运动员、教练员咨询所属的中国项目协会时,协会官员基于目前国际反兴奋剂斗争的严酷形势及反兴奋剂规则的严格规定,力劝运动员不要拒检。


FINA和WADA指出,“运动员最明智的做法是在任何情况下均先遵从检查官的指令提供样本,然后再提出抗议,运动员有疑虑时也不要去冒着违规的风险拒检”。WADA认为, 孙杨当时的反应是不合理和不必要的。他可以简单而正式地在兴奋剂检查表格上表达对他所看到的违规行为的不满,并利用这一正式抗议对兴奋剂样本的证据可采性提出质疑。


事实上,一些运动员确实已经将自己的意见标注在兴奋剂检查单上,孙杨之前就这样做过,然而这种抗议并没有什么用处,孙杨在CAS听证称,这个主检官2017年在没有证件的情况下参与了他的检测,所以他在之后投诉了她,但是之后孙杨没有收到任何关于他投诉这个事件的反馈。FINA的裁决也证实了这一点。


这说明,如果不是孙杨这样见多识广、个性较强的运动员通过“砸血样”和公开听证的方式将对IDTM检查程序的质疑带到公众面前,IDTM还将会继续采用现有的方式采集样本。IDTM需要在全球100多个国家执行检查任务,各个国家情况千差万别,有的国家可能注册护士奇缺,也可能是出于对效率和经济的考虑才做出目前的规定。


客观现实虽然如此,但既然反对在体育中使用兴奋剂是奥林匹克大家庭的选择,那么体育组织就必须为这个政策买单,即使这是目前国际体育领域最昂贵的政策之一。


2018年,在IOC的推动下,国际检查机构(International Testing Agency,ITA)成立,ITA是一个独立的瑞士非营利组织, 成立的初衷是用更独立、透明、专业的方式进行兴奋剂检查。启动资金来自IOC,后续资金则依靠于收取委托检查费用,ITA不仅负责奥运会的反兴奋剂项目,一些国际单项联合会,如国际举联等国际单项联合会也委托ITA进行检查。


出于成本的考虑,ITA的检查官也需要在被检查国家选择,但它会选择与该国反兴奋剂机构合作的模式,来保证检查官的质量。虽然IDTM官网上FINA还是IDTM的客户,但据了解FINA已委托ITA进行兴奋剂检查。ITA的成立是否意味着国际体育组织已经意识到,让IDTM这种商业公司外包兴奋剂检查的做法,并非反兴奋剂的最佳选择?将关系到运动员荣辱与运动生涯命运的兴奋剂检查,交给营利性的商业公司,能否取信于运动员?


IOC与其他主要国际单项联合会,都是在19世纪末20世纪初逐渐形成的,是在现代体育尚处业余体育阶段发展起来的,体育组织结构松散,运作机制非市场化,组织成分不规范,组织行为多基于道德而非法制。其运作是由非专业的业余人士操控的。20世纪后期,国际体育所处的经济、政治和文化的背景均发生了全面而深刻的变化,奥林匹克运动自身也发生了深刻变革。竞技迅速进入市场成为极具吸引力的文化产业,原本独立自治的体育组织开始全方位与社会发生接触。


体育组织的既有形态及运作机制一下子无法适应这种发展变化,“贵族俱乐部”式的业余体育组织的各种问题纷纷呈现,在国际体育组织将更多的资源和精力转向善治改革时,遵守透明度、运动员参与和权利保护、申诉机制显然是其中最基本的原则。在反兴奋剂领域,WADA及其他反兴奋剂机构做了大量卓有成效的工作,但新的问题仍然不断涌现。在法治框架下进行立法和制度建设,注重运动员参与和权利保护,体育组织严格执行规则的同时严格遵守规则,才能建立全球反兴奋剂的良好秩序。


结语


孙杨拒检,并没有隐藏自己用药的动机,而是认为IDTM检查人员没有资质。但是现行《世界反兴奋剂条例》规定,故意拒检将被禁赛4年,非故意拒检将被禁赛2年。


孙杨方认为,由于IDTM检查人员没有适当通知运动员,所以这不是一个合法的检查,产生的样本并非合法样本;WADA则认为,即使通知程序有瑕疵,也构成合法检查,运动员应配合检查,事后提出抗议。


本案的CAS仲裁员,将在两种冲突利益间寻找平衡,如果坚持程序正义、存疑有利于被告人、保护运动员权利原则,则裁决将有利于运动员;如果坚持反兴奋剂的严格责任、维护反兴奋剂工作的权威性和保护体育运动的最大利益,则裁决将有利于WADA。 


本文来自微信公众号:体育与科学(ID: tiyuyukexue),作者:韩勇(首都体育学院体育法与体育规则研究所所长、教授)

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