如何从反兴奋剂法治视角看待孙杨案?
2020-03-04 19:00

如何从反兴奋剂法治视角看待孙杨案?

本文来自公众号:仲裁研究院(ID:gh_14e64d1db21e),作者: 薛童


昨日,国际体育仲裁院(CAS)针对孙杨禁赛8年的仲裁裁决,让国人再次聚焦体育仲裁。鉴于我院亦从事体育仲裁和反兴奋剂治理研究,接到了包括媒体在内的大量咨询。为加深公众对体育仲裁和反兴奋剂法制的了解,推动中国体育仲裁发展,我院特组织本主题文章,供各界参考。



关于孙杨禁赛的裁决,网上不乏大量中立、客观的专业见解,但更多的是诉诸情感不公正和对抗的情绪。作为研究国际仲裁,并且与法大仲裁研究院团队翻译、整理过国际体育仲裁院500多份涉兴奋剂仲裁裁决的研究者,试图通过兴奋剂处罚制度和裁决先例研究的角度,还原仲裁庭为什么会作出这样的裁决。


孙杨有没有使用兴奋剂


答案是,不知道。更准确地说,永远没法知道,因为血样已经不在了。事实上,这个问题对于结果根本不重要。孙杨有没有使用兴奋剂,与他被禁赛没有任何关系。兴奋剂违规分为两种,一种是体内检出违禁物质的阳性检测违规,另一种是体内没有检出违禁物质的非阳性违规。孙杨上一次体内检出违禁物质曲美他嗪,属于阳性检测的兴奋剂违规。体内存在违禁物质,这个好理解。体内没有检出兴奋剂,为什么也要认定违规?原因很简单,因为反兴奋剂制度本身的弱点。


假设有人涉嫌酒驾,或者吸食毒品,警察可以强制呼吸检查、血检、搜查、限制人身自由,但是世界反兴奋剂机构和国际泳联不是警察,他们其中一个是在蒙特利尔注册的基金会法人,另一个是在洛桑注册的基金会法人。这两个机构在人身检查方面的权力,跟路人甲或者隔壁大妈,没有本质差异。


他们想检查孙杨的血液,或者说侵入任何运动员的身体、健康和自由,只存在一种可能,那就是经过当事人同意。如果当事人不同意,对不起,人身权利神圣不可侵犯。运动员不配合,就无法检出违禁物质,洁净体育就是一句空话。如果运动员不想自己拿金牌,被说作弊,或者别人作弊,妨碍自己拿金牌,那就只能寄希望于所有人都配合兴奋剂检查。尽最大诚意配合兴奋剂检查,是运动员的义务。如果不配合检查,就不要一起游戏。否则运动员使用兴奋剂,然后赛后被粉丝拉去狂欢,完美错过检查,那么谁来保证竞技结果的纯净呢?


所以,条例规定逃避检查、不申报行踪信息以及干扰破坏检查,都构成兴奋剂违规。这些行为都有一个共同的特征,那就是导致永远无法查清运动员体内是否存在违禁物质。检查程序违法,可以事后排除违法取得的证据,但是毁坏证据,就完全丧失查明真相的可能。


你可能会说,事实真伪不明时,应当保护运动员的权利,但问题是保护哪个运动员的权利?被检运动员免受处罚,还是其他运动员接受有作弊嫌疑、真伪不明的竞赛结果?如果你无法决断,那仲裁庭会告诉你一个简单的法律原则:让最能有效避免风险的人承担责任。被检查的运动员就是这个最能避免风险的人。他负担最大的配合义务,可以让制度运行更有效。


检查官有没有违反程序


无论兴奋剂监察机构是否违反程序,实际上都不会影响处罚结果。程序违法,通常会导致三种后果。第一种,程序轻微违法的,不影响样本采集的效力。第二种,违反正当程序的,排除样本作为认定违规证据的资格。第三种,无授权或者超越职权,或者程序重大违法的,导致程序无效,运动员可以不配合检查。


让建筑工人去当尿检官,让没带护士执业证的人当血检官,让三个检查官用一张授权书,而且授权书上还没写孙杨的名字,这事确实不体面,但仲裁庭要问的是,违反这些程序,会导致检查结果不可靠,还是会侵害运动员的正当程序权利?



仲裁庭会说,这些程序瑕疵根本不会影响结果。你看, 尿检官的作用是见证尿液是否从运动员身体直接进入容器,建筑工人当然能胜任。护士跨区域职业违反的管理性法律,但不影响专业操作的效果。三个检查官用一张授权书,是因为授权的是整体,而不是个人。没写孙杨的名字,是因为抽检之前,谁也不知道被检运动员是谁。所以,程序不影响结果。孙杨坚持说,检查官的资质会影响结果。仲裁庭或许会赞同这个观点,那么后果也只是排除血样作为认定阳性检测违规的依据,而不是授权运动员砸碎容器。


你可能会问,说好的正当程序(due process)呢?正当程序从未缺席,但它只排除程序结果,并没有给当事人抵抗程序的权利。正当程序给与当事人的是事后救济,而不是即时抵抗。运动员只在一种情况下可以拒绝配合,保护自己的隐私和人身权利,那就是程序明显不合法。


但这里,孙杨也承认程序是成立的,而且在他职业生涯中所有IDTM的检查都是这个样子,没有任何理由怀疑无权、越权或者不合法行动。孙杨可以主张这种程序需要变革,但是变革的方式不是拒绝检查,而是寻求对检查机构的审查。


运动员自力救济是非常危险的举动。国际体育仲裁院的先例告诉我们,全世界的运动员、教练员或者反兴奋剂工作人员,都普遍都缺乏足够的能力正确判断,特定情况是否属于无权或者重大违法。运动员单凭自己主观见解,就拒绝配合检查,会承担太多不必要的风险。兴奋剂检查制度并不鼓励运动员当场自力救济,而是引导运动员事后寻求救济。


前面这些都是我的演绎。事实是,检查官当晚的行为字面上完全符合《国际检查和调查标准》。该标准并未要求每位检查官都要出具授权文件或相应的资质文件。《血样采集指南》作此要求,但该文件仅是推荐性的参考,或者叫做“最佳实践”。《世界反兴奋剂条例》并未将该文件列为有约束力的文件。违反该文件,并不构成对程序的偏离。


仲裁庭是不是针对孙杨


答案可能是没有。想要知道仲裁庭是否特别“关照”孙杨,最可靠的方法就是对比类似案件的裁判结果。孙杨之前还没有出现过,以程序违法为由,拒绝检查的先例。不过可以确定的是,国际体育仲裁院对检查程序瑕疵的容忍程度,非常之高。翻一翻裁决先例,你会发现兴奋剂检查程序常常出错,而且错的离谱。


样本采集后被遗忘在运动员住所,然后又被检查官取回,作为认定违规证据。样本采集后经过较长时间才送达实验室,甚至违规将尿样在常温中放置长达两周,仍然作为定案依据。实验室未经合法登记注册,实验室缺乏特定检测的技术认证,或者未通过ISO认证,都不会自动导致检测结果无效。你可能觉得不可思议,但仲裁庭背后裁判的逻辑非常简单, 反兴奋剂机构程序不当,并不代表体内检出阳性物质的运动员就可以免责。



具体到本案,孙杨需要证明他有正当理由(compelling justification)拒绝配合检查。国际体育仲裁院对正当理由的认定,同样非常严格。你来体会一下这个案件。运动员Azevedo与巴西兴奋剂检测实验室有过节,因为该实验室操作不合规范,先前可能已经错误认定她样本呈阳性。


运动员在得知血样又要送交该实验室检查时,非常担心,要求更换实验室。检查机构拒绝了她的请求,而她拒绝提交血样。最后,仲裁庭认定该运动员拒绝检查,构成兴奋剂违规。运动员可以事后申请更换实验室,申请该实验室结论无效,但是不能拒绝提交样本。


该裁决同时也给出了“正当理由”的权威定义:只要运动员“在身体方面、卫生方面以及伦理道德方面”具备提交样本的可能性,就没有适用正当理由的空间。那什么叫做身体、卫生和伦理方面的可能性呢?这里有个例子。Jonathan Page在比赛中摔倒造成脑震荡,错过了赛后检查,构成不参加兴奋剂检查的正当理由。除此之外,无论是运动员听信教练意见,身体不适,甚至错误信赖主检官的言辞,误以为不需要检查,都没有被认定为正当理由。仲裁庭对孙杨很严格,是因为他们对所有的兴奋剂案件都很严格。


从8年禁赛期来看,条例第10.3.1条规定,逃避检查或者篡改检查的行为,禁赛期4年。第10.7.1条规定,对第二次违规的运动员的禁赛期应在以下三者中选择最长,经换算,也就篡改检查普通禁赛期的两倍。仲裁庭并没有自由裁量空间。


孙杨应当如何救济


孙杨的救济途径很多,但成功的可能性都不会太大。世界反兴奋剂条例的法律属性是合同,对,就是合同,所以它可能会违法。即便它是法律,也有可能违宪。即便它是公约,它也有可能违背国际强行法。世界反兴奋剂条例被诉多次,称其违反宪法权利、违反比例原则,被无数次修订。国际体育仲裁院从诞生之初就有运动员不断挑战它的独立、中立和公正性,挑战他是不是仲裁机构,对案件有没有管辖权,国际体育仲裁院也是不断经历裁决被撤销,逐步改革成为今天的样子。


规则和制度不是不能挑战,但你得有合适的理由。在博斯曼向欧洲法院上诉之前,没有人知道,原来球员在合同期满后,可以自由选择球队。孙杨也可以挑战一下,反兴奋剂机构程序违法时,运动员拒绝配合检查的边界在哪里?在挑战规则之前,最好还是认真研究一下。



如果想要穷尽救济程序,孙杨可以学习速滑世界冠军德国人佩希施泰因。她被处罚之后,走过所有几乎可能的法律程序,差那么一点点就推翻了现行体育纠纷解决机制。具体操作如下:国际体育仲裁院的裁决做出后生效,但是实践中存在不成文的裁决复审程序(Revision)。如果有新证据或者涉及刑事犯罪,可以申请国际体育仲裁院复审,当然这是极少发生的。常见的作法是向瑞士联邦法院,申请撤销国际体育仲裁院的裁决。在申请撤销的同时,还可以申请暂停执行仲裁裁决,这样还能参加东京奥运会。


瑞士联邦法院审查裁决,主要审查的是仲裁程序问题,但孙杨主张的是实体问题,即处罚是否成立。除非禁赛处罚违反公共秩序,否则胜算不大。如果瑞士联邦法院拒绝撤销裁决,孙杨还可以请求欧洲人权法院,审查瑞士法院拒绝撤销裁决的裁定。欧洲人权法院管辖的是缔约国保障人权行为,瑞士是缔约国就够了。孙杨是不是缔约国公民,在所不问。如果正义站在孙杨一边,这些救济途径应该足够了。如果救济未果,运动员还可以在本国提起损害赔偿之诉。正如佩希施泰因在德国起诉国际冰联的案件,差一点点颠覆国际体育仲裁院管辖权的正当性。


本文来自公众号:仲裁研究院(ID:gh_14e64d1db21e),作者: 薛童                                            

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