本文来自微信公众号： 游云庭的工作生活记录 ，作者：游云庭律师，头图来自：AI生成
近日，北京知识产权法院在一起网络游戏争议案件中终审驳回了取得金庸正版小说改编权的原告（应为完美世界公司）的全部诉讼请求，认定被告盗用金庸小说元素行为超出了改编权保护范围，不构成著作权侵权，还顺带驳回了原告的不正当竞争诉请。
笔者研究后发现，这个判决很有争议，不正当竞争认定和商业实践不一致，改编权保护和在先的人民法院案例库中的参考案例不一致。今天就聊聊这个案子，一家之言，欢迎大家批评指正。
一、案情简介
原告获得了《射雕英雄传》等四部金庸小说的游戏改编权，并有权以自己的名义在权利范围内开展维权活动。被告开发的《行侠仗义五千年》游戏使用了大量与涉案小说相同或近似的人物情节设定，包括人物名称、人物性格特征、人物关系、背景、所属门派、武功技能等作为游戏中的元素。
被告为规避侵权风险，用了比较山寨的方式使用金庸小说元素，如黄药师改名黄医仙、周伯通改名周自乐、洪七公改名洪老七等，一审法院认定被告行为构成著作权侵权及不正当竞争，判决被告停止侵权行为并赔偿经济损失及合理支出共计二千余万元。
但二审法院改判驳回原告全部诉请：认定涉案游戏仅单独、少量使用从具体故事情节中抽离的角色名称、武功名称、人物性格及角色关系的简单介绍，无法独立、完整地反映出作者的思想和情感、传达具体的信息，尚不足以构成具有独创性的表达，因此不构成对涉案小说的改编，未构成对原告享有的涉案小说移动客户端游戏改编权的侵害。同时，不构成对原告的不正当竞争。
摘要一下法院驳回诉请理由：盗版商使用金庸元素不是系统的抄，而是选了很多热门元素使用，所以其使用的是不受著作权保护的思想层面内容，不侵犯完美世界公司的拿到的游戏版权改编权。涉案小说元素构成具有一定影响的标识，被告确实构成了混淆，涉嫌不正当竞争，但上述标识的影响力是基于涉案小说的影响力而形成，而原告拿到的是游戏改编权，所以不正当竞争的苦主不是原告。
二、不正当竞争部分的争议
改编权的合理性我们后面讨论，先说不正当竞争。笔者曾在大型游戏公司做过法务，参与过很多游戏IP合同的签订过程，看了判决书，感觉这个判决和实践是脱节的。实践中，游戏公司如果找版权人拿授权，拿的就是著作权改编权，本案中，完美世界公司取得了游戏著作权改编权利，以及针对侵害涉案小说游戏改编权及相关不正当竞争行为以自己名义提起诉讼的权利，维权资格是没有问题的。
原告能起诉被告不正当竞争，主要的依据是其获得了作品的著作权改编权，笔者认为，根据原告和权利人签订授权合同时的真实意思，权利人给原告维权不正当竞争权利本质是一种兜底，就是对不构成侵犯著作权改编权，但造成了市场混淆的行为，许可原告以不正当竞争作为法律依据维权。
而且根据笔者的经验，要取得维权的权利，被授权人要比普通授权支付高很多的对价。在商业领域，如果一个公司拿到了游戏改编权和不正当竞争维权的权利，其可以对打击搭便车的行为，获取赔偿有正常合理的商业期待。但北京知识产权法院的这个判决打破了这种期待。
本案的判决中对于不正当竞争部分具体认定内容：“鉴于涉案小说具有很高的知名度，涉案小说使用的人物名称、武功名称、门派名称等元素亦具有较高的影响力和知名度，构成具有一定影响的标识。但上述标识的影响力是基于涉案小说的影响力而形成，而公司仅享有涉案小说部分领域的游戏改编权。因此，上述元素不属于公司可受2025年反不正当竞争法第七条第一款第四项保护的权益范围。
同时，公司也未就其改编自涉案小说的游戏知名度、影响力进行举证。因此，公司有关被诉行为违反2025年反不正当竞争法第七条第一款第四项规定的主张不能成立，一审法院相关认定错误，依法应予纠正。”
判决书这段表述涉及的是案件最关键的法律认定，但却过于简略。有观点认为，反不正当竞争法规定的是权益，而不是权利。权利可以授权，权益不能授权。所以反不正当竞争法的权益主体，比如有一定影响力标识的权益主体，是不能把这个权益授权给被授权人使用的。本案中，完美世界公司获得了权利人就不正当竞争进行维权的授权，但金庸的继承人没有参与诉讼，这个不正当竞争的授权是不是有效？判决书没有明说。
判决书只是认定原告没有就其改编自涉案小说的游戏知名度、影响力进行举证。原告没有举证的原因很明显：原告认为其获得了授权，可以基于原作品进行不正当竞争的授权。但法院的认定却有两种解读方向：
第一，如果原告改编版游戏中相关元素经过使用也很知名有影响力，就可以获得反法保护；
第二，不认可权利人把对金庸作品中有影响力的标识进行维权的权益授权给了原告，原因是权益不可授权。到底是哪一种，目前未知。
三、著作权改编权认定的问题
本案中改编权问题涉及的首先是程序问题。人民法院案例库里有一个和本案案情非常近似的北京市高级人民法院发布的参考案例，也是改编金庸作品引发的纠纷，完美世界公司也是该案的原告之一：《某出版有限公司等诉北京某网络科技股份有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案——利用他人作品元素改编行为的判断思路与逻辑》，二审案号北京市高级人民法院（2018）京民终226号，入库编号为2023-09-2-158-024。而本案的法律适用和该参考案例不一致。
大致案情：明河社和完美世界公司享有金庸《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》和《笑傲江湖》四部小说的移动终端游戏改编权及运营权。火谷网开发的《武侠Q传》手机游戏使用了涉案作品中的大量人物名称、性格特征、兵器、武功招式等元素。并和昆仑乐享公司和昆仑万维公司合作运营该游戏。
法院认定《武侠Q传》手机游戏对涉案作品相关内容的使用是以卡牌网络游戏形式对涉案作品中的独创性表达进行的截取式、组合式使用，侵犯了涉案作品的改编权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，被告的行为违背了诚实信用及公认的商业道德，构成不正当竞争。
但由于已经认定涉案游戏构成对涉案作品移动终端游戏改编权的侵犯，故不再适用反不正当竞争法进行评价。因此判决其停止侵权、消除影响并赔偿经济损失及合理费用。
《武侠Q传》和《行侠仗义五千年》游戏对金庸作品使用的方式是类似的，作为一款卡牌游戏，其也没有系统性的把金庸元素搬进游戏，而是使用了的大量人物名称、性格特征、兵器、武功招式等元素。法院在审判时，也会遇到被告对作品元素的使用是思想层面，而不是表达层面的法律适用问题。但北京市高级人民法院对此做了兼容性适用。
在该案入选2019年中国法院十大知识产权案例的典型意义中，该院的法官这样写道：被诉侵权卡牌游戏对权利人作品的改编方式，不同于通常形式上的抄袭剽窃，侵权人在改编时并未完整使用权利人作品中的故事情节，而是对人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等创作要素进行了截取式、组合式的使用。
二审法院明确，在游戏改编过程中，未经许可对他人作品中人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素进行截取式、组合式使用，且由此所表现出的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与原作品中的选择、安排、设计不存在实质性差别，未形成脱离于原作品独创性表达的新表达，即构成对他人作品改编权的侵犯，进一步厘清了侵害改编权与合理借鉴的行为边界。
当然，该案一审起诉时间为2014年，彼时《反不正当竞争法》尚未做第一次修订，混淆条款还没有加入，所以，法院在审理此类侵犯知名作品元素的案件中，会优先适用侵犯著作权改编权，然后用《反不正当竞争法》第二条的公认商业道德条款做兜底。目前，全国法院对此类案件的的审判风向趋势都是优先适用《反不正当竞争法》的混淆条款，对著作权改编权部分的诉请如果确实涉及的是思想，而不是表达，则不适用《著作权法》。
但上级法院的参考案例毕竟对下级法院是有约束力的，根据《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》的规定：法官在类案检索时，检索到的类案为指导性案例的，应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。北京知识产权法院是怎么解决案件的判决和参考案例不一致的问题，目前也不明朗。
四、原告的后续救济途径
本案的原审原告完美世界公司如果要对案件复盘并考虑启动审判监督程序的，可以考虑先向北京知识产权法院申请判后答疑，了解诉请为什么会被驳回。申请的内容至少有如下几点：
1、原告获得的不正当竞争权益授权是不是有效？
2、法院要求原告就其改编自涉案小说的游戏知名度、影响力进行举证的事实和法律依据是什么？
3、根据《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，为什么本案的法律适用和案例库里的参考案例不一致？
依据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于在审判工作中促进提质增效推动实质性化解矛盾纠纷的指导意见》的规定，对于本案这样的终审判决，法院有义务进行判后答疑，在了解了北京知识产权法院的裁判思路后，原告可以更加有的放矢的向北京市高级人民法院提起再审申请，或者向北京市人民检察院第四分院提起民事监督申请。
最后，本人和完美世界公司没有任何合作，写本文主要是认为《行侠仗义五千年》案的二审判决内容不符合商业实践，忽略了商业授权的本质，实际剥夺了被授权方通过反不正当竞争法来维护其基于授权合同所获得的合法权益的能力，也变相纵容了利用知名小说元素进行搭便车的侵权行为。这种判决逻辑如果成立，将极大地损害IP改编市场的交易安全。
本文作者：游云庭（知识产权律师）。Email: yytbest@gmail.com