本文来自微信公众号： 金杜研究 ，作者：田文静 曹超，原文标题：《中国企业海外维权：新BIT一定更好吗？——从新旧版本中国双边投资协定对比，看出海企业的条约路径选择》
2025年下半年，一场围绕中国半导体资产的跨境监管博弈，将一份沉睡多年的双边投资协定推至实务与舆论焦点。荷兰经济事务与气候政策部依据《商品可获得性法》（Goods Availability Act），对一家总部位于荷兰、由国内某上市公司控股的半导体企业下达部长令，要求该公司及其下属所有子公司、分公司、办事处等全球数十个关联实体不得开展任何资产、知识产权、业务及人员调整，有效期为一年[1]。对此，据公开信息，投资者已于2025年10月依据《中华人民共和国政府和荷兰王国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（China–Netherlands BIT，下称“中荷BIT”）向荷兰提交争议通知，正式启动投资仲裁前置程序；如双方未能在磋商期内解决争议，投资者或将进一步提起国际投资仲裁[2]。
值得注意的是，根据公开信息，投资者拟援引的中荷BIT，并不是中国最新一代的双边投资协定。该协定签署于2001年，属于我国BIT体系中的第二代早期文本——条款相对简洁，未设置系统性国家安全例外、利益拒绝条款，亦未确立细化的间接征收三要素测试规则。但恰恰是这些传统、甚至曾被部分业界评述为“不够现代”的条款，反而可能为中国投资者提供更为有利的条约保护基础。
该事件再度凸显在当前国际投资环境下愈发重要的问题：对出海企业而言，最新版本的BIT未必就是最有利的BIT，条款构造的精细化，并不当然等同于对投资者保护的强化。为此，本文简要梳理和评析新旧BIT的差异和实务影响，以期对于正在搭建海外投资架构、评估东道国风险，或已陷入投资争议边缘的中国企业提供参考。
01
中国BIT的代际演进：从保护开放到监管平衡
根据商务部条约法律司发布的《我国对外签订双边投资协定一览表》[3]，中国自1982年签署首份BIT（中瑞典BIT）以来，已与亚洲、欧洲、非洲、美洲及大洋洲一百余个国家和地区签署（含重签及更新）双边投资协定，相关协定横跨四十余年，条款体例历经多轮演进。不同年代的文本，对“投资”“投资者”界定、公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment，下称“FET”）、间接征收认定以及投资者—国家争端解决机制（Investor–State Dispute Settlement，下称“ISDS”）的设计均存在显著差异。
以下按照学界与实务界通行划分标准，将中国BIT体系归为三代[4]，以便清晰呈现条款结构在投资者保护与东道国监管空间之间的平衡调整。
从全球层面看，这一演进并非中国独有。联合国贸易和发展会议（下称“UNCTAD”）近期研究显示，2010年以来，新签投资协定的改革重点已从传统投资保护与ISDS机制调整，延伸至投资合作、投资便利化、可持续发展等新议题；与此同时，新一代投资协定一方面持续细化投资保护标准，另一方面纳入ISDS仲裁条款的比例却有所下降、或对其作出更加严格的前置程序要求，可持续发展条款[7]则更为普遍[8]。这意味着，第二代BIT中较为宽泛的投资者保护条款正在被重新规范收束，东道国公共政策和监管空间则被更明确地写回条约文本。
02
五大关键条款：条款更新并不当然等同于更有利
囿于篇幅，我们选取以下五类核心条款展开分析，揭示新旧BIT在投资者保护、东道国监管空间与争端解决路径上的核心差异，为中国企业在投资架构搭建、东道国风险评估及潜在争议应对中，判断BIT保护力度与适用空间提供实务分析框架。
1.公平公正待遇条款（FET）
FET是BIT项下投资者最常援引的实体保护条款之一。第一代及部分第二代中国BIT通常仅原则性约定东道国应给予投资者“公平和公正待遇”，未进一步界定内涵。此类高度概括的表述，虽存在不确定性，但也赋予投资者较大解释空间，可针对东道国监管任意变更、行政许可无故撤销、违反合理预期等行为主张权利。
新一代BIT则倾向于对FET的适用边界作出明确限缩。例如，部分文本将FET对接习惯国际法（Customary International Law）最低待遇标准，或通过附件列举违反FET的典型情形，包括拒绝司法公正（denial of justice）、严重违反正当程序、明显恣意或歧视性待遇等。该等表述提升了条款解读的确定性，但要求投资者围绕更具体的构成要件举证。换言之，投资者仅以东道国措施“不公平”或“不公正”而主张违反FET已很难成立，需进一步举证证明该等措施已达到条约或习惯国际法所规定的违反标准。早期文本的开放解释空间，已被更明确、更严苛的判断标准所替代。
2.间接征收
间接征收也是区分新旧BIT差异的典型条款之一。第一代BIT对“等同于征收的措施”几乎不作界定，个案中可能给投资者预留较大主张空间。以秘鲁案为例，该案适用1994年中秘BIT，秘鲁税务机关扣押中国投资者所持秘鲁公司的银行账户，仲裁庭最终认定该措施对投资者的经营控制权构成实质性剥夺，构成间接征收。该案亦是公开裁决中中国BIT项下投资者在实体层面胜诉的标志性案例。
第三代BIT则通常通过附件或专项条款引入间接征收三要素测试，即经济影响严重性、是否侵害投资者合理可预期、政府行为性质与目的，并可能明确排除非歧视、善意且为合法公共政策目标实施的监管措施，一般不构成间接征收。在环保、能源转型、公共卫生、数据安全等监管越来越多被纳入公共利益叙事的背景下，投资者仅以投资资产减值、商业预期落空主张征收补偿的空间已大幅收窄。
3.ISDS管辖范围与程序门槛
投资者能否进入国际投资仲裁的实体审理程序，是BIT保护落地的核心前提。第一代中国BIT的ISDS管辖范围极为有限，通常仅允许就征收补偿金额争议提交仲裁。如前所述，因条款高度概括，亦存在如秘鲁案，仲裁庭对该条款作出扩张解释，认定其既有权决定征收补偿金额、也有权先行认定是否构成征收，但该解释路径仍存争议[9]。第二代BIT大幅拓宽ISDS适用范围，几乎覆盖BIT项下更广泛的投资争议，但亦有仲裁实践认为新BIT的管辖范围并不具有溯及力（如某中国投资者与比利时投资仲裁案[10]，下称“比利时案”，详见下文）。
如今，第三代BIT则显著提高程序门槛，设置多重复杂前置程序，通常包括强制性冷静期、穷尽当地救济、岔路口条款（fork-in-the-road）及其他限制重复或并行救济的程序安排，以及更明确严格的东道国仲裁同意要件[11]等。该等程序设计，往往在进入实体审理前即成为东道国管辖权/可受理性抗辩的突破口，极大增加投资者通过ISDS实现救济的时间和经济成本。
4.利益拒绝条款（Denial of Benefits，下称“DOB”）
DOB关注的并非东道国是否违反某一实体保护义务，而是投资者能否享有相关条约利益。第一代、第二代中国BIT较少系统性设置DOB条款，通常投资者仅需符合条约中关于“投资者”的形式定义，即属于适格主体；而新一代BIT则将DOB作为限缩条约适用的重要工具。
从条款机制看，DOB通常针对两类情形：一是投资者在缔约方设立，但由非缔约方国民实际拥有或控制；二是投资者在注册地无实质性商业活动[12]。部分BIT还会将DOB与制裁、交易限制等因素相衔接[13]。东道国若成功援引DOB抗辩，投资者将丧失BIT保护，其请求在管辖权或可受理性阶段即可能受到阻却。
5.“日落条款”（Survival Clause）
日落条款决定了BIT在终止或更新后，对存量投资的存续保护期限，通常为10至20年。比利时案中，投资者对比利时某集团的投资及相关损失主要发生在第一代中比卢BIT（1984）有效期间，该版BIT的ISDS管辖范围较窄，仅可就征收补偿金额提请仲裁。此后，2005年签署、2009年生效的新中比卢BIT拓宽了ISDS管辖范围。于是，投资者试图依据新BIT中更宽泛的管辖条款，将产生于新BIT生效前的争议提交ICSID仲裁，但仲裁庭最终以缺乏属时管辖（jurisdiction ratione temporis）为由驳回投资者主张，认为新BIT的管辖条款并无明确追溯适用意图[14]。简言之，该案的问题并不在于旧BIT项下实体权利当然不能主张，相反，投资者试图以新BIT的程序管辖旧BIT期间已经发生的争议，该新老叠加路径未获仲裁庭支持。
由此可见，日落条款的意义并不是让旧BIT自动取得新BIT中更宽泛的程序权利，而是提醒投资者：条约替代更新场景下，不能仅关注新BIT的宽泛管辖入口，也需要回头检视旧BIT及其日落条款是否仍对存量投资提供保护、实体条款是否存在解释空间。当然，旧BIT能否成为有效救济路径，仍取决于其自身实体义务、争端解决条款及案件具体事实。对于存量出海投资而言，新旧BIT交替并非简单的“新法优于旧法”，而可能形成实体权利、程序入口与属时管辖之间的复杂错位；一旦条约路径选择不当，投资者可能在管辖权阶段即被挡在实体审理之外。
03
新议题：ESG、数据保护与监管权回归
除前述经典BIT条款外，伴随投资场景多元化，新兴议题正逐步成为新一代BIT的标配内容。
以下是我们以中国BIT为例梳理的新旧BIT中新议题覆盖情况：
注1:“✓”表示BIT文本中存在较明确的条款规定；“△”表示仅有较弱、间接、局部或序言层面的体现；“—”表示经初步核验未见明显条款安排。本表系基于UNCTAD Investment Policy Hub对相关国际投资协定文本的统计结果所作的趋势性观察，并非对相关协定全部条款的穷尽法律解释。
注2:“国家安全/审慎监管/敏感行业审查相关例外”是我们为便于比较所作的概括性归类，主要包括国家安全、基本安全利益、金融审慎监管，以及涉及关键基础设施、关键技术或其他敏感领域的审查、排除或例外安排。该等条款在半导体、通信、能源、金融、港口、机场等高监管敏感行业争议中，易被东道国作为管辖抗辩、实体抗辩或排除投资者请求的依据。
该等新议题的深层意义在于，东道国原本依托国内法实现的环境保护、劳工标准、数据安全、国家安全审查、公共健康等监管目标，正被系统性纳入BIT规则体系。对监管体系成熟的东道国而言，其采取相关监管措施时，可同时获得国内法与BIT条约的双重依据；对于中国投资者而言，这也意味着在主张FET、间接征收等投资保护权利时，将面临东道国更体系化、更具说服力的公共政策抗辩[15]。
第一，ESG与可持续发展条款：使环境、劳工、社区、人权等议题从“软合规”纳入条约硬约束。
在传统认知中，ESG更多被视为融资端、声誉端或企业社会责任层面的要求。但在新一代BIT中，环境保护、劳工标准、企业社会责任、负责任商业行为等内容已出现在序言、专项条款或例外条款中。例如“缔约方不应通过放松环境或劳工标准吸引投资”“鼓励企业自愿遵守国际公认的企业社会责任标准”等表述。该类条款的实务影响是双向的，一方面，东道国采取环境、气候、劳工相关监管措施时，获得条约层面的正当性背书，投资者以FET或间接征收挑战该类措施的难度显著提升；另一方面，中国投资者若在东道国发生环境事故、劳工纠纷、社区冲突等，可能被东道国作为仲裁中否定“合理预期”或质疑“清白之手”（clean hands）原则的事实依据。
第二，数据保护与数字经济条款：投资保护深度绑定东道国数据安全与技术监管框架。
对于半导体、通信、人工智能、金融科技、智能制造等行业而言，数据与关键技术已构成投资的核心资产。第一代、第二代BIT几乎不涉及数据跨境、个人信息保护、网络安全、数字服务贸易等内容。当进入美欧等数据监管规则体系成熟、执法实践充分的经济体进行投资活动时，中国出海企业的数据合规义务往往并不只来源于中国法，而需同时遵守东道国国内法及GDPR等具有域外效力的规则，BIT层面的保护无法替代东道国数据合规义务。此外，当东道国以数据安全、国家安全、关键技术保护、供应链安全为由限制或撤销中国投资者业务时，争议将不再局限于传统意义上的是否间接征收或是否违反FET认定，而是会被纳入更宽泛的公共政策与国家安全监管框架审查。前述中国投资者在荷兰遇到的国家安全与投资保护的冲突，正是该趋势在敏感行业的直接体现。
第三，监管权保留与间接征收例外：投资者挑战东道国监管措施的门槛进一步抬高。
监管权，即东道国为实现环境保护、公共健康、国家安全、金融稳定、消费者保护等合法公共政策目标而制定和执行法律政策的权利。与之相近、适用于极端情形的“警察权”（police powers）或一般监管措施例外，则明确在间接征收语境下，非歧视、善意且为合法公共政策目标实施的监管措施，原则上不构成需补偿的间接征收。二者共同指向同一结果：并非所有导致投资价值减损、商业预期落空的政府措施，均当然构成BIT项下的违约行为。
04
出海企业的实务启示
对投资者而言，实践中真正走到最终裁决并顺利执行回款的投资仲裁案件毕竟只是极少数。更多时候，BIT的价值在于为投资者提供一套区别于东道国国内救济的国际法层面救济话语体系与程序入口。争议通知、冷静期、仲裁通知乃至正式立案，本身即可能成为企业与东道国政府重新谈判、推动和解、争取补偿安排或换取其他商业条件的重要谈判筹码。
这一点在当前地缘政治与产业安全考量日趋凸显的背景下尤为重要。当企业面对监管冻结、许可撤销、资产处置、税务执法、国家安全审查或其他政府措施时，解决问题的关键往往并非最终能否胜诉，而是能否让东道国政府正视相关措施可能引发的国际法责任，并重新回到谈判桌前。对于多数高监管、高政治敏感度或高价值项目而言，BIT虽未必是企业最终取得赔偿的唯一路径，但无疑是将争议从单纯当地行政、司法程序，升级为可接受国际法审查、纳入国际谈判视野的投资争端的关键抓手。
因此，对中国投资者真正重要的，并非抽象评判新旧BIT的优劣，而是在投资架构设计、争议萌芽与谈判博弈中，尽早明晰自身可依托的条约“筹码”、保护力度与行权时机。结合实务经验，我们建议重点关注以下三大核心问题。
出海企业应在投资决策阶段即绘制条约地图。
企业搭建出海架构时，通常更关注税务、融资、投资合同、东道国审批等事项，往往忽略“母公司所在国—中间层SPV所在国—东道国”之间是否存在BIT、各BIT代际归属、ISDS适用范围、DOB限制及日落条款等核心要素。但BIT并非争议发生后事后应急的救济工具，而应成为投资决策阶段的基础风险评估项之一。尤其在第三代BIT与仲裁实践双重趋严的背景下，通过荷兰、卢森堡、新加坡等平台公司搭建架构、取得“第三国投资者”身份的传统路径，正面临东道国依托DOB、滥用程序原则（abuse of process）、属时管辖等规则提出的重重抗辩挑战。特别是争议已发生或可合理预见后才实施的临时性架构重组，通常更难获得仲裁庭支持。因此，平台公司层面不宜仅着眼于税务、融资和公司治理便利，还应从发生潜在争议的底线思维出发，提前评估和落实条约保护路径。
敏感行业应提前研判东道国监管权边界。
对半导体、通信、能源、金融、关键基础设施等行业而言，东道国采取限制性措施时，往往不会仅以一般行业监管为理由，而可能上升至国家安全、供应链安全、数据安全、公共秩序、关键技术保护等叙事。前述某半导体企业一案所折射出的趋势，并不限于荷兰，也不限于半导体行业。中国投资者一方面需强化重视投资主体的本地合规能力，另一方面应更早识别监管风向，系统留存横向、纵向对比证据，以便在必要时能证明东道国措施存在歧视性、任意性或违反比例原则。
存量投资应重视旧BIT结合日落条款的战略价值。
对于已在东道国落地多年的存量项目，即便对应BIT文本看似老旧，也不应当然认为其保护力度不足。相反，多数早期BIT由于日落条款期限较长、未设置DOB限制、投资者定义宽泛，在当前规则环境下反而具备历史性保护优势。评估存量项目风险时，不宜仅关注现行有效的BIT，还应同步梳理已终止但可通过日落条款继续保护存量投资的BIT。
结语
随着中国企业深度参与国际市场，海外投资环境的复杂性持续攀升。从传统工程承包、基础设施建设，到资源能源开发、高端制造、关键技术、数字经济、人工智能，中国投资者已不只是海外市场的参与者，也愈发频繁地处于东道国产业政策、国家安全审查和地缘政治博弈的核心交汇点。BIT对于中国企业而言，不再只是边缘化的背景性国际法文件，而逐渐成为出海投资维权的重要法律工具[16]。新旧BIT的代际张力，决定了中国企业海外维权不可能套用单一模板一劳永逸，必须立足个案回归条约文本本身。在监管审查、地缘政治与产业政策深度交织的当下，条约路径既是风险路径，也是机会路径，能否提前研判、精准运用条约路径，已成为衡量中国企业出海合规与维权能力的重要标尺之一。
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脚注：
[1]参见2025年10月13日闻泰科技股份有限公司关于子公司经营管理情况暨公司股票复牌的公告（临2025-146）。另根据荷兰政府官网2025年11月19日发布的更新说明，荷兰政府已决定暂停该部长令，参见Government of the Netherlands,Update on Invoking Goods Availability Act，https://www.government.nl/documents/2025/11/19/update-on-invoking-goods-availability-act?utm，查询于2026年5月5日。
[2]参见路透社报道，https://www.reuters.com/world/asia-pacific/wingtech-pursues-international-arbitration-against-dutch-state-over-nexperia-2026-01-09/，查询于2026年5月5日。
[3]参见商务部条约法律司：《我国对外签订双边投资协定一览表》，https://tfs.mofcom.gov.cn/gjk/art/2011/art_20513f4a33d64e528279070a25d63050.html，查询于2026年5月5日；另据UNCTAD Investment Policy Hub统计口径，我国现有未终止BIT共126份，其中已生效109份，参见UNCTAD，International Investment Agreements Navigator，China，https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/by-economy，查询于2026年5月5日。
[4]参见Yuwen Li&Cheng Bian,China’s Stance on Investor-State Dispute Settlement:Evolution,Challenges,and Reform Options,Netherlands International Law Review,第67期，2020年，第503-551页：也有观点在第三代内部再细分出“第四代”（以2023年中安哥拉BIT为代表）。
[5]本表中以签署日期为界。
[6]参见ICSID Case No.ARB/07/6,Decision on Jurisdiction and Competence第151、152、188段。
[7]可持续发展条款通常包括环境、劳工、企业社会责任、反腐败、公共健康及监管权保留等内容，其核心目的是将投资保护与东道国公共政策目标并置，而非单向扩大投资者权利。
[8]参见UNCTAD：The Reform of International Investment Agreements–State of Play，IIA Issues Note第3期，2025年，UNCTAD/DIAE/PCB/INF/2026/1。
[9]ICSID Case No.ARB/07/6,Decision on Jurisdiction and Competence；PCA Case No.2013-13（需要说明的是，在该案相关司法审查中，曾围绕中老BIT项下类似仲裁条款的解释，经历仲裁庭、新加坡高等法院及新加坡上诉法院的多轮审查，亦反映早期BIT争端解决条款虽有解释空间，但其稳定性和可预期性有限）。
[10]ICSID Case No.ARB/12/29。该案中，投资者试图依据2005年签署、2009年生效的新中比卢BIT中管辖范围更广的ISDS条款，就2008年金融危机期间发生的争议提起仲裁；仲裁庭认为新BIT并无明确追溯适用意图，遂以缺乏属时管辖为由驳回请求。
[11]此处是指BIT项下东道国同意将特定投资争议提交国际仲裁的条件和范围。BIT中的ISDS条款通常构成东道国对仲裁的预先同意，但该等同意并非无条件适用于所有争议，仍取决于投资者、投资及争议是否符合条约规定，以及投资者是否满足争议通知、冷静期、穷尽当地救济等规定的前置条件。
[12]参见中加FIPA（2012）、中安哥拉BIT（2023）等。
[13]例如中加FIPA（2012）第16条第1款规定：“一、出现下列情形时，在包括按第三部分启动仲裁程序后的任何时间，一缔约方可拒绝将本协定的利益授予给作为另一缔约方企业的该另一缔约方投资者及该投资者的涵盖投资：（一）非缔约方的投资者拥有或控制该企业；以及（二）拒绝授予利益的缔约方针对非缔约方采取或维持如下措施：1.阻止与该企业进行交易；或者2.若本协定的利益被给予该企业或其涵盖投资，将导致对该措施的违反或规避。”
[14]同注10。
[15]UNCTAD近期关于国际投资协定改革的研究指出，新一代国际投资协定一方面继续细化投资保护标准，另一方面更加重视监管空间、投资便利化、可持续发展和公共政策目标；UNCTAD-OECD关于清洁能源、数字转型和公共健康的工具箱亦指出，近期G20相关投资协定正在通过条约语言保留监管空间、促进负责任商业行为并便利可持续投资。参见UNCTAD：The Reform of International Investment Agreements–State of Play，IIA Issues Note第3期，2025年，UNCTAD/DIAE/PCB/INF/2026/1；以及UNCTAD：International Investment Agreements Toolbox on Clean Energy,Digital Transformation and Public Health:Insights from Recent Group of 20 Treaties，2025年，UNCTAD/DIAE/2025/3。
[16]ICSID Case No.ARB/14/30（2017年管辖权裁决中，仲裁庭确立了中国国有企业在满足相关条件下可以作为投资者援引BIT机制的关键先例）；ICSID Case No.ARB/12/29；PCA Case No.2013-13；ICSID Case No.ARB/22/2；ICSID Case No.ARB/24/21。